П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/12785/21-а                 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Комар Павло Анатолійович   
Суддя-доповідач -  Сторчак В. Ю.   
20 жовтня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Граб Л.С. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Заквацька І.А., 
представника позивача - Мацедонської Т.О.
представника відповідача - Орленко О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, 
В С Т А Н О В И В :
До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов позов Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови від 18.08.2021 за №1361 "Про накладення штрафу на АТ "Вінницяобленерго" за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії".
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
Представник позивача подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги податкового органу.
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.
Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом встановлено, що 23.07.2021 НКРЕКП було прийнято постанову № 1173 «Про проведення позапланових виїзних перевірок AT "Вінницяобленерго" та TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ».
На підставі Постанови № 1173 НКРЕКП здійснено позапланову виїзну перевірку дотримання AT "Вінницяобленерго" вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1470, за період діяльності з 01.01.2018 по 26.07.2021, за результатами якої складено Акт від 26.07.2021 № 373.
У перший день перевірки, 26.07.2021 об 11:30 год. комісія з проведення перевірки прибула за адресою місцезнаходження AT "Вінницяобленерго": вул. Магістратська, 2, м. Вінниця.
Комісія з проведення перевірки пред`явила генеральному директору AT "Вінницяобленерго" Поліщуку А. Л. (далі - уповноважена особа Ліцензіата) оригінал посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 № 429, видане на підставі рішення НКРЕКП від 23.07.2021 № 1173, службові посвідчення членів комісії з проведення перевірки та надала копію посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 № 429.
Також, комісія з проведення перевірки надала уповноваженій особі Ліцензіата запит про отримання інформації від 26.07.2021 № 1, а саме отримання належним чином завірених копій відповідних документів та інформації до 16:00 26.07.2021, на копії якого канцелярією Ліцензіата зроблено відмітку про отримання (вхід, від 26.07.2021 № 01/9606).
26.07.2021 за №373 відповідачем складений Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки, зокрема, у Акті встановлено порушення вимог пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг в частині недопускати членів комісії до здійснення перевірки та ненадання матеріалів згідно Запиту №1 від 26.07.2021.
18.08.2021, за результатами розгляду Акту від 26 липня 2021 року № 373, на засіданні НКРЕКП прийнято постанову № 1361 (додаток № 6), якою постановлено, відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», накласти штраф у розмірі 1 700 000 гривень на АТ "Вінницяобленерго" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428, у частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата:
- допускати членів комісії до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки;
- надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному в запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни/строки, що відповідають обсягу запитуваної інформації.
Вважаючи вказану постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що  оскаржувана постанова від 18.08.2021 за №1361 "Про накладення штрафу на АТ "Вінницяобленерго" за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії" прийнята з порушенням Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, є протиправною та підлягає скасуванню.
Зокрема, суд виходив з того, що позивач виконав свій обов`язок відповідно до пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю в частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки.      У діях АТ "Вінницяобленерго" відсутній умисел ухилитися від виконання обов`язку, що полягає у безперешкодному наданні перевіряючим запитуваної інформації.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Повноваження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) у спірних правовідносинах визначаються, зокрема, Законами України від 22.09.2016 №1540-VIII Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі Закон №1540-VIII), від 05.04.2007 № 877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі Закон № 877-V), від 09.04.2015 №329-VIII Про ринок природного газу (далі Закон №329-VIII).
Частинами 1-5 статті 19 України від 22.09.2016 №1540-VIII Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг передбачено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор) здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Під час здійснення державного контролю регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, який набрав чинності 14.06.2018 (далі - Порядок №428), який застосовується комісією при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Згідно пунктів 1.3 та 1.4 Порядку №428 цей Порядок установлює: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов.
Пунктом 7.2 Порядку №428 встановлено, що при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.
При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).
Як встановлено з Акта за №373 від 26.07.2021 про відмову ліцензіата у проведенні перевірки, на підставі постанови від 23.07.2021 за №1173 та посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 за №429 комісія з питань перевірки направлена здійснити позапланову виїзну перевірку дотримання АТ "Вінницяобленерго" вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1470.
У перший день перевірки, 26.07.2021 о 11:30 год. комісія з проведення перевірки прибула за адресою місцезнаходження АТ "Вінницяобленерго": вул. Магістратська, 2, м. Вінниця та пред`явила генеральному директору Поліщуку А.Л. оригінал посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 №429 та службові посвідчення     членів комісії з проведення перевірки.
Після отримання посвідчення та ознайомлення на його підставі зі складом комісії з перевірки уповноваженою особою Ліцензіата було зазначено про відсутність, на його думку, підстав для участі у зазначеному заході державного контролю комісії з перевірки у повному складі, а саме представників іншого державного органу, залучених до цієї перевірки: співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та співробітника УСБУ у Вінницькій області Ковальчука Олександра Степановича.
Уповноваженою особою Ліцензіата було запропоновано голові Комісії з перевірки надати йому копію листа про згоду керівництва СБУ на залучення перелічених вище працівників СБУ до проведення перевірки та включення їх до складу комісії з перевірки, який зазначений у Посвідченні.
Комісією з перевірки зазначено, вище перелічених працівників СБУ залучено до складу комісії з перевірки на підставі листа Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки від 13.07.2021 за №8/2/3-3894 за підписом заступника начальника Головного управління та відповідно внесено до посвідчення на перевірку, яке підписане Головою РКРЕКП. Проте, враховуючи відсутність надання згоди керівника СБУ позивачем не допущено до перевірки представників СБУ.
При цьому варто звернути увагу, що всі інші члени комісії з проведення перевірки, окрім представників СБУ, які прибули 26.07.2021 о 11:30 год. за адресою місцезнаходження АТ "Вінницяобленерго", були допущені до перевірки позивачем та забезпечені відповідними умовами, безперешкодним доступом до місць провадження господарської діяльності, об"єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні господарської діяльності, офісної техніки, тощо.
Даючи правову оцінку діям позивача в частині не допуску до проведення позапланового контрольного заходу працівників СБУ через відсутність згоди керівника СБУ, колегія суддів враховує наступне.
Статтею 11     Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Відповідно до ч. 9 ст. 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" до проведення перевірок Регулятор має право залучати представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування за згодою керівників цих органів.
Вказане також кореспондується з положеннями пункту 2.3 Порядку №428 згідно якого, зокрема, до проведення перевірок НКРЕКП має право залучати представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування за згодою керівників цих органів.
Залучення до проведення перевірки інших державних органів, органів місцевого самоврядування є правом контролюючого органу, а надання згоди керівників такого органу для їх залучення це процедурне питання, яке виникає у відповідача на стадії ініціювання проведення перевірки.
Керуючись положеннями пп. 2 п. 9.1 Глави 9 Порядку №428, позивач  вимагав від голови Комісії з перевірки доказів згоди керівника органу СБУ на залучення до перевірки: співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_3 . У зв"язку з тим, що комісією не надано позивачу доказів погодження керівника органу СБУ, це стало підставою для недопуску таких працівників до перевірки.
Водночас варто відмітити, що недопуск члена комісії з перевірки до проведення такої перевірки не перешкоджає її проведенню в цілому. В матеріалах справи містися витяг з журналу реєстрації відвідувань АТ "Вінницяобленерго" з якого встановлено, що позивачем допущено до перевірки усіх члені Комісії за винятком працівників СБУ.
Під час судового розгляду справи в суді першої інстанції представник позивача пояснив, що прибувши на територію AT "Вінницяобленерго" о 16 год 07 хв., комісія Відповідача зайшла до приміщення Товариства лише о 16 год. 44 хв., та попрямувала до кабінету Генерального директора, де і повідомила усно про складання Акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки. Копію Акту отримано позивачем лише 28.07.2021.
Зазначене не заперечувалося представником відповідача під час апеляційного розгляду справи.
Наведене також підтверджує відсутність об"єктивної можливості у позивача на вручення членам комісії пакету витребуваних документів.
Відповідно до пункту 7.6 глави 7 Порядку №428 перевірка вважається завершеною у разі передачі уповноваженій особі ліцензіата одного примірника Акту про відмову у проведенні перевірки в перший день перевірки.     
Проте, з Акту слідує, що його копію направлено рекомендованим листом на адресу Ліцензіата наступного дня у зв"язку з закінченням робочого часу АТ "Вінницяобленерго".
В даному випадку колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що оскільки уповноважена особа Ліцензіата знаходилася на робочому місці, а посилання щодо відсутності забезпечення членів комісії технічними засобами в матеріалах справи відсутні, відповідач не був позбавлений можливості скласти та вручити у цей же день позивачу копію Акту.
Щодо посилання в Акті від 26.07.2021 на порушення позивачем положень Порядку №428, в частині невиконання Ліцензіатом вимог запиту Комісії №1 від 26.07.2021, зокрема, ненадання копії документів, пояснень та іншої інформації, як пояснив представник позивача в судовому засіданні, оскільки копію Акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки позивачу вручено не було, АТ "Вінницяобленерго" на виконання вимог п. 9.2 Порядку 428 направлено через відділення поштового зв`язку 27.07.2021 на адресу відповідача усі документи згідно запиту №1 від 26.07.2021.
Вказане підтверджується наявними у матеріалах справи доказами направлення документів згідно переліку, а також копія супровідного листа за підписом уповноваженої особи АТ "Вінницяобленерго" Андрія Поліщука (а.с. 24-26). Отримання таких матеріалів не заперечувалося представниками відповідача.
За таких обставин суд першої інстанції вірно встановив, що позивач виконав свій обов`язок відповідно до пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю в частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки. У діях АТ "Вінницяобленерго" відсутній умисел ухилитися від виконання обов`язку, що полягає у безперешкодному наданні перевіряючим запитуваної інформації.
Таким чином, за результатом апеляційного розгляду справи, колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що оскаржувана постанова від 18.08.2021 за №1361 "Про накладення штрафу на АТ "Вінницяобленерго" за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії" прийнята з порушенням Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, є протиправною та підлягає скасуванню.
Враховуючи, що судовим розглядом встановлено відсутність порушень вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії з боку позивача та визнано постанову від 18.08.2021 за №1361 "Про накладення штрафу на АТ "Вінницяобленерго" протиправною в цілому, колегія суддів не надає оцінку діям відповідача щодо визначення розміру штрафу, застосованого даною постановою.
Отже, беручи до уваги встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а отже спірні податкові повідомлення-рішення винесені не на підставі та не у спосіб, передбачені чинним законодавством, а тому підлягають скасуванню.
Доводи апеляційної скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Зазначеним вимогам закону рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року відповідає.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Апеляційний суд вважає, що Вінницький окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі   24 жовтня 2022 року.

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Полотнянко Ю.П.    Граб Л.С.