ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639/3120/22 Головуючий 1 інстанції:Васильєва Н.М.
Провадження №: 33/818/1345/22 Головуючий апеляційної інстанції: Курило О.М.
Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 12 2022 року  Харківський апеляційний суд у складі: судді судової палати з розгляду кримінальних справ Курила О.М., при секретареві Ковері Р.М., без участі особи, притягнутої до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , з участю її захисника – адвоката Гринишина Є.В., за умови, що всі учасники належним чином повідомлені про розгляд даної справи і ні від кого з них не надійшло заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи з поважних причин, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Валках, справу за апеляційною скаргою захисника правопорушника на постанову Жовтневого районного суду м.Харкова від 24 жовтня 2022 року, - 
В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 17 000 грн. з конфіскацією продукції (тютюнових виробів), що є безпосереднім предметом правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що 26 серпня 2022 року приблизно о 09-45 години ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , порушила порядок проведення господарської діяльності, а саме здійснювала продаж тютюнових виробів без наявності ліцензії. Своїми діями ОСОБА_1 порушила вимоги ч.1 ст.164 КУпАП.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_1 – адвокат Гринишин Є.В. подав апеляційну скаргу, яка містить прохання про скасування постанови суду першої інстанції та про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП відосно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.
Вилучені речі згідно протоколу вилучення від 26 08 2022 року просить повернути ОСОБА_1 .

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги вказує, що:
- ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання відповідно, не є суб`єктом правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП;
- в матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_1 здійснювала діяльність систематично, з метою отримання прибутку, що свідчить про відсутність ознак господарської діяльності. 
    
Крім того, апелянт просить поновити пропущений строк на подачу апеляційної скарги на постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 жовтня 2022 року, посилаючись на те, що розгляд вказаної справи у суді першої інстанції відбувся за відсутності ОСОБА_1 , а копію оскаржуваної постанови захисником не отримано і до цього часу. З вказаним рішенням захисник ознайомився лише 08 листопада 2022 року під час ознайомлення з матеріалами справи.
     
Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_1 – адвокат Гринишин Є.В. просив про задоволення апеляційної скарги та про закриття провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, підтвердивши обставини викладені в апеляційній скарзі.

        Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи захисника Гринишина Є.В., який просив про задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Зважаючи на вказані вище обставини щодо пропущеного строку на оскарження та з метою недопущення порушення без належного обґрунтування права правопорушника на захист та права на апеляційне оскарження рішення суду захисником, з метою недопущення обмеження доступу до правосуддя суд визнає зазначені у клопотанні причини поважними та з урахуванням воєнного стану вважає процесуальний строк таким, що не пропущений захисником Гринишиним Є.В.

Суд першої інстанції, з огляду на матеріали адміністративної справи, дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП і прийняв рішення про застосування до останньої адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 17 000 гривень з одночасною конфіскацією продукції (тютюнових виробів), що є безпосереднім предметом правопорушення.
Апеляційний суд, вважає таке рішення суду першої інстанції поспішним з огляду на наступне.

Так, відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 251 КУпАП регламентовано, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Статтею 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності`містить перелік видів господарської діяльності, які потребують отримання ліцензії.
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» ліцензуванню підлягають, виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, яка ліцензується відповідно доЗакону України"Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Так, ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Тобто, обовязковою ознакою складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.164 КУпАП є спеціальний суб`єкт.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3, 42 Господарського Кодексу України, ст. 1 Закону України «Про підприємництво», ст. 1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності» підприємницька діяльність є одним з видів господарської діяльності, одним з обов`язкових ознак якої є систематичність її здійснення.
Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1)господарські організації, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Враховуючи вимоги вказаних норм, констатації підлягає факт того, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.
З письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що за адресою: АДРЕСА_1 , вона 26 08 2022 року продала одну пачку сигарет без марок акцизного податку. При цьому зазначила, що продаж тютюнових виробів здійснювався нею без дозвільних документів, передбачених законодавством України.
Проте, даних про систематичне здійснення ОСОБА_1 підприємницької діяльності матеріали справи не містять.
Протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 347199 від 26 08 2022 року №36 від 16.11.2019 та додані до нього матеріали взагалі не містять даних про те, що ОСОБА_1 здійснює регулярну, постійну та систематичну діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.
Об`єктом адміністративного правопорушення, передбаченогост. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності.
Водночас, щодо даного випадку, статтею 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку.
З вказаного протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що обєктивну сторону складу вчиненого ОСОБА_1 правопорушення складають дії по реалізації тютюнових виробів без наявності відповідних марок акцизного збору, які фактично підпадають під ознаки складу адміністративного правопорушення, викладеного в диспозиції ч.1 ст.156 КУпАП, яка є спеціальною нормою, що передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного збору. 
Оскільки відповідальність за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного збору передбачена ч.1 ст.156 КУпАП України, що є окремим випадком провадження господарської діяльності, а торгівля без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону ч.1 ст.164 КУпАП України, то ці норми співвідносяться як спеціальна ч.1 ст.156 КУпАП України та загальна ч.1 ст.164 КУпАП України. Тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання.
На підставі викладеного, апеляційний суд приймає до уваги, що у даному випадку, уповноважений орган, який складав протокол щодо ОСОБА_1 , помилково зазначив про наявність в діях останньої складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Під час розгляду справи, достеменно перевіривши усі наявні у ній докази, апеляційний суд дійшов висновку, про наявність в діях ОСОБА_1 саме складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, проте повернути матеріали справи органу поліції, для додаткової перевірки та дооформлення позбавлений можливості, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.
Згідно ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.
Як регламентовано пунктом 7 частини 1 статті 247 КУпАП, провадженя у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
Відповідно до вимог ст.38 КУпАП, стягнення може бути накладено не пізніше трьох місяців з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні три місяці з дня його виявлення.
Правопорушення ж ОСОБА_1 було вчинене 26 серпня 2022 року.
Враховуючи, що з дня вчинення правопорушення на момент розгляду справи пройшло понад три місяці, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати постанову в частині накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 17 000 гривень та закрити провадження у справі.
      В  той же час,  оскільки провадження у справі щодо  ОСОБА_1  за результатами якого у останньої вилучено тютюнові вироби, закрито за нереабілітуючих обставин, підстави для застосування положень ст. 296 КУпАП  та скасування постанови суду першої інстанції в іншій частині відсутні.
Керуючись ст.ст. 1,7,25,33,38,294,295 КУпАП, суд - 

ПОСТАНОВИВ :

Постанову Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 10 2022 року по справі щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, в частині накладення адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн., – скасувати.

Апеляційну скаргу захисника правопорушника, - задовольнити частково.

Провадження по справі щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП тобто у звязку із закінченням на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції строків, передбачених ч.2 ст.38 КУпАП.

Оскарження даної постанови в касаційному порядку у відповідності до ст. 294 КУпАП не передбачено.

Суддя Харківського 
апеляційного суду                                 О.М. Курило