ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2022 року 
м. Київ

справа № 826/6068/17
адміністративне провадження № К/9901/11053/19  

Верховний Суд    у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Бучик А.Ю.,
суддів: Рибачука А.І., Стеценка С.Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Фонду державного майна України на рішення Окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року (суддя Кузьменко А.І. ) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2019 року (колегія суддів у складі: Мельничука    В.П., Земляної Г.В., Лічевецького І.О.) у справі 826/6068/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСУ» до Фонду державного майна України про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (далі - ТОВ, Товариство, Позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Фонду державного майна України (далі - Фонд, Відповідач) в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Фонду державного майна України, викладене у протоколі від 22 березня 2017 року про залишення без змін висновків акту від 17 лютого 2017 року поточної перевірки виконання умов Договору № КПП-582 купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» за конкурсом від 11 березня 2011 року.
В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначив, що спірне рішення прийнято з порушенням принципів, визначених частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Також Позивач стверджував, що Відповідач порушив процедурні строки при проведенні перевірки, зокрема, перевірка розпочата Фондом державного майна України 23 травня 2016 року, а акт перевірки було видано 17    лютого 2017 року, тобто з порушенням вимог пункту 2.3 Порядку контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об`єктів приватизації державними органами приватизації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10    травня 2012 року № 631.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 листопада 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14    березня 2019 року, адміністративний позов задоволено.
Не погодившись з указаними судовими рішеннями, Відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Касаційну скаргу, серед іншого, обґрунтовано тим, що судами не надано належної правової оцінки тому факту, що Фонд діяв виключно в межах своїх повноважень, так як ним достовірно встановлено, що ТОВ «ЕСУ» не виконало взяті на себе за Договором зобов`язання.
У відзиві на касаційну скаргу Позивач просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 24 квітня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
У зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як установлено судами, 11 березня 2011 року між Фондом державного майна України (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСУ» (покупець) укладено договір № КПП-582 купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» за конкурсом.
За умовами вказаного договору продавець за підсумками конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону з продажу державного пакета акцій ВАТ «Укртелеком» (протокол засідання конкурсної комісії з продажу пакета акцій від 22 лютого 2011 року № 5, затверджений Фондом державного майна України 25 лютого 2011 року та наказ Фонду державного майна України від 28 лютого 2011 року № 266) зобов`язується передати у власність покупцю пакет акцій ВАТ «Укртелеком», розташованого за адресою: 01030, м. Київ, вул. Тараса Шевченка, буд. 18, код за ЄДРПОУ 21560766, а покупець зобов`язується сплатити за вказаний пакет акцій ціну пакета акцій, прийняти цей пакет акцій і виконати обов`язки, передбачені договором.
Відповідно до пункту 1 договору, предметом договору є пакет акцій ВАТ «Укртелеком» кількістю 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, який знерухомлено, що становить 92,791 відсотка статутного капіталу, номінальною вартістю однієї акції 0,25 гривень та номінальною вартістю пакета акцій 4 344 047 372 грн. (згідно з уточненим планом розміщення акцій ВАТ, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 28 вересня 2010 року №    1405), який за результатами конкурсу продано за 10 575 100 000 грн.
Згідно пункту 2 договору покупець зобов`язаний розрахуватись за придбаний пакет акцій ВАТ протягом 60 календарних днів від дати нотаріального посвідчення договору в сумі 10 575 100 000 грн., у тому числі протягом 30 календарних днів сплатити 5 287 550 000 грн., що становить 50 відсотків ціни пакета акцій.
Пунктом 11 зазначеного договору визначено, що покупець зобов`язується виконати фіксовані умови конкурсу, визначені його планом приватизації пакета акцій та Концепцією післяприватизаційного розвитку ВАТ «Укртелеком», яка є невід`ємною частиною договору.
22 грудня 2010 року директором Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСУ» затверджено Концепцію післяприватизаційного розвитку ВАТ «Укртелеком».
Фондом державного майна України відповідно до вимог статей 7 і 27 Закону України «Про приватизацію державного майна» та статті 23 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» проведено поточну перевірку виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» за період з 22 грудня 2014 року по 11 травня 2016 року.
Перевірці підлягало виконання умов, передбачених договором купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» від 11 березня 2011 року № КПП-582, з урахуванням договору від 20 грудня 2016 року № 539 про внесення змін до договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» за конкурсом від 11 березня 2011 року №    КПП-582, укладених між Фондом державного майна України і ТОВ «ЕСУ» та Концепцію післяприватизаційного розвитку ВАТ «Укртелеком», що є невід`ємною частиною договору купівлі-продажу.
За результатами поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» від 11 березня 2011 року № КПП-582 Фондом державного майна України складено акт перевірки від 17 лютого 2017 року.
Висновки у вказаному акті зроблені на підставі документів, наданих ПАТ «Укртелеком» та ТОВ «ЕСУ», а також документів, наданих на підставі звернень Фонду до компетентних органів, а саме, від Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Антимонопольного комітету України, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Державної фіскальної служби України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій та Служби безпеки України.
Згідно з висновками акта перевірки, умови договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» від 11 березня 2011 року № КПП-582 за конкурсом, з урахуванням договору від 20 грудня 2016 року № 539 про внесення змін до договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» за конкурсом від 11 березня 2011 року № КПП-582 та Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ «Укртелеком», що є невід`ємною частиною договору купівлі-продажу виконано, за виключенням пункту 11.2.в) договору та пункту 6.2 Інвестиційний план сторінка 73 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ «Укртелеком» (пункт 11 договору купівлі-продажу).
Зі змісту акта перевірки вбачається, що пунктом 11.2 в) передбачено створення протягом 2 років від дати переходу права власності на пакет акцій, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв`язку та відомчих мереж спеціального зв`язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку.
Відповідно до пункту 6.2 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ «Укртелеком» з метою впровадження наведених у Концепції цілей та забезпечення ефективної діяльності ВАТ «Укртелеком» в інших напрямках, ТОВ «ЕСУ» планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менш суми, яка є еквівалентом 450 000 000 доларів США. Напрямки внесення інвестицій (мобільний зв`язок, транспортна мережа, технічне переозброєння, цивільне будівництво, проектно-вишукувальні роботи, тощо) та відповідні розміри будуть затверджуватись ТОВ «ЕСУ» шляхом складення кошторису інвестицій на кожен рік, виходячи з вимог ринку, фінансового стану товариства та корегування планів розвитку на майбутнє.
Не погоджуючись з висновками акта перевірки, 24 лютого 2017 року позивач подав до Фонду державного майна України заяву про оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» від 11    березня 2011 року № КПП-582, в якій просив скасувати висновки про невиконання умов договору, викладені в акті, без призначення додаткової (повторної) перевірки, а саме:
- в пункті 3.5 акту  - щодо невиконання внесення інвестицій у грошовій формі, пункту 6.2 Інвестиційного плану Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ    «Укртелеком», яка є невід`ємною частиною Договору;
- в пункті 3.6 акту - щодо невиконання пункту 11.2 в) договору щодо створення протягом 2 років від дати переходу права власності на пакет акцій, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв`язку та відомчих мереж спеціального зв`язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку .
Вказана заява обґрунтована тим, що жодне положення Концепції не обмежує покупця у виборі на власний розсуд форм та способів інвестування для розвитку ВАТ    «Укртелеком» та не містить юридичного зобов`язання покупця безпосередньо зі своїх рахунків внести у ВАТ «Укртелеком» інвестиції у грошовій формі. Отже, внесення інвестицій в грошовій формі не є фіксованою умовою конкурсу, і наведено в Концепції як план, а не юридичне зобов`язання ТОВ «ЕСУ».
Також, в матеріалах перевірки містяться достатні документи, які підтверджують факт виконання плану щодо внесення інвестицій на цілі, визначені в Концепції, в розмірі більше 800 млн. дол. США (зокрема, висновок юридичної фірми Бейкер і Маккензі Сі-Ай-Ес Лімітед , Звіт аудиторської фірми Бейкер Тіллі Україна , висновок № 8739 науково-правової експертизи з питань виконання зобов`язань за договором № КПП-582 купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком»    за конкурсом від 11 березня 2011 року, форми статистичної звітності, аналітичні довідки).
Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" у заяві від 24 лютого 2017 року зазначило, що ним було вжито всіх залежних від нього заходів для забезпечення передачі ТМСП у державну власність та своєчасного і належного виконання зобов`язання за договором, це зобов`язання не було виконане без вини Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСУ». Всі підтверджуючі документи (інформаційні довідки ПАТ «Укртелеком», матеріали роботи Центральної комісії, інші документи, що згадуються у цій заяві) є у Фонді державного майна України.
Вважає, що до заявника не може бути застосовано жодних заходів юридичної відповідальності за порушення зобов`язання, передбаченого пп. в) п. 11.2 договору в частині забезпечення безоплатної передачі цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспезв`язку .
Комісією з питань оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу у державному органі приватизації Фонду державного майна України розглянуто заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСУ» від 24 лютого 2017 року № 25 про оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» від 11 березня 2011 року № КПП-582 та договору про внесення змін від 20 грудня 2016 року № 536 до зазначеного договору, укладеного між Фондом та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСУ», та Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ «Укртелеком», що є невід`ємною частиною договору, до акта поточної перевірки виконання умов договору від 17 лютого 2017 року.
22 березня 2017 року за результатами розгляду заяви Позивача складено протокол оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ПАТ «Укртелеком» від 11 березня 2011 року № КПП-582 та договору про внесення змін від 20 грудня 2016 року № 539, яким вирішено висновки акта поточної перевірки від 17 лютого 2017 року виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» від 11 березня 2011 року № КПП-582 залишити без змін.
Фонд державного майна України листом № 10-23-7367 від 11 квітня 2017 року надіслав Товариству з обмеженою відповідальністю «ЕСУ» копію протоколу від 22    березня 2017 року оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» від 11 березня 2011 року № КПП-582, з урахуванням договору про внесення змін до нього від 20 грудня 2016 року № 539.
Не погодившись з цим рішенням, Позивач звернувся до суду за захистом порушеного права.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з позицією якого погодилась колегія суддів апеляційного суду, виходив з того, що зміст оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень жодним чином не надає оцінки доводам Позивача, викладеним в його заяві, не містить жодних аргументів щодо їх відхилення чи визнання, а зводиться лише до констатації факту невиконання ТОВ «ЕСУ» умов договору, неотриманням ефекту від реалізації передбачених договором зобов`язань та дотримання Відповідачем формальностей при складанні відповідного акта.
Дослідивши спірні правовідносини, суд касаційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 124 Конституції України    закріплює, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Це означає, що право особи на звернення до суду не може бути обмеженим. Тобто юрисдикція виникає там, де є спір про право. Предметом юрисдикції є суспільні відносини, які виникають у зв`язку з вирішенням спору. Поняття юрисдикції безпосередньо пов`язане з процесуальним законодавством.
Згідно із частиною другою    статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності    Конституцією    чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Статтею 3 КАС України закріплено, що справа адміністративної юрисдикції (далі - адміністративна справа) - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб`єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Згідно з правилами визначення юрисдикції адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ за статтею 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності; спори між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень.
Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції. Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть і в тому випадку, якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Положеннями статті 4 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК) визначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
У пункті 1 частини першої статті 20 ГПК закріплено правило, згідно з яким господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.
Як убачається з матеріалів справи, відносини між учасниками справи виникли на підставі укладеного договору купівлі- продажу державного майна, а тому Верховний Суд доходить висновку, що спір у цій справі не має публічно-правового характеру та не відповідає нормативному визначенню адміністративної справи, а тому не підпадає під юрисдикцію адміністративних судів та має вирішуватися в порядку господарського судочинства.
Аналогічний підхід до вирішення подібних спорів вже висловлювався Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 у справі №520/8929/18 та у постанові від 29 серпня 2018 року у справі №815/5439/17.
Пунктом 1 частини 1 статті 238 КАС України визначено, що суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Частиною 1 статті 354 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, визначених статтею 19 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів касаційної скарги.
Отже, касаційну скаргу належить задовольнити частково, а оскаржувані судові рішення - скасувати із закриттям провадження у справі.
Керуючись статтями 345, 349, 354, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу Фонду державного майна України задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2019 року скасувати.
Провадження у справі закрити.
Роз`яснити позивачу, що розгляд цієї справи віднесено до господарської юрисдикції та що він вправі протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                  А. Ю. Бучик

Судді                                                                            А.І. Рибачук 

                                                                                                С. Г.Стеценко