ОКРЕМА ДУМКА
Справа № 9901/261/21
Провадження № 11-89заі22
судді Великої Палати Верховного Суду Сімоненко В. М. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2022 року за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
від 20 липня 2022 року
 
Рішенням ВРП від 08 червня 2021 року № 1264/0/15-21 відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_1 про зміну підстави звільнення з посади судді.
ВРП виходила з того, що власноруч написаною заявою від 17 вересня 2013 року ОСОБА_1 підтвердив свій дійсний намір бути звільненим з посади судді за власним бажанням та реалізував своє право на вибір підстави для звільнення відповідно до вимог пункту 9 частини п`ятої статті 126 Конституції України у редакції, чинній на час ухвалення ВРЮ рішення від 24 вересня 2013 року 
№ 977/0/15-13. Також зазначив, що чинне законодавство України не надає повноважень ВРП вносити зміни до актів, прийнятих Верховною Радою України.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду рішенням від 20 липня 2022 року відмовив у задоволенні позову.
Рішення мотивовано тим, що звільнення судді з посади за загальними обставинами презюмує його волевиявлення як щодо самого звільнення, так і щодо підстави звільнення. Суб`єктивні права судді подати заяву про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням не виключають одне іншого, однак їх одночасна реалізація виключається. Вказана позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 04 лютого 2021 року у справі № 9901/168/20 (провадження № 11-318заі20).
Також, зазначали, що позивач не скористався правом на відставку, а фактично здійснив вибір на користь призначення на посаду судді Конституційного Суду України шляхом звільнення з посади судді суду загальної юрисдикції за власним бажанням для усунення вимог щодо несумісності, що вимагалось чинним на той час законодавством.
ОСОБА_1 не звертався до ВРЮ із заявою про внесення подання до Верховної Ради України про звільнення з посади судді у відставку, не звертався з вимогами внесення змін до постанови Верховної Ради України, якою його звільнено з посади судді, з метою зміни підстави звільнення, а постанова Верховної Ради України про звільнення судді позивачем не оскаржувалась відповідно до встановленого законодавством порядку.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2022 року 
апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 липня 
2022 року залишено без змін.
Велика Палата Верховного Суду погодилась із висновками суду першої інстанції про те, що позивач не скористався правом на відставку, а фактично здійснив вибір на користь призначення на посаду судді Конституційного Суду України шляхом звільнення з посади судді суду загальної юрисдикції за власним бажанням для усунення вимог щодо несумісності, що вимагалось чинним на той час законодавством.
Велика Палата Верховного Суду не встановила обставин, які відповідно до частини першої статті 57 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» № 1798-VIII (далі - Закон № 1798-VIII) можуть бути підставою для скасування рішення ВРП від 08 червня 2021 року № 1264/0/15-21. Здійснюючи судовий контроль за правомірністю оскаржуваного рішення ВРП, суд першої інстанції правильно зазначив, що, проаналізувавши норми Конституції України, Законів України 
«Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VІІІ (далі - Закон № 1402-VІІІ), та 
Закону № 1798-VIII, можна дійти висновку, що ВРП не наділена повноваженнями вносити зміни у постанови Верховної Ради України з питань звільнення суддів, скасовувати їх, змінювати підстави звільнення з посади судді. 
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово  викласти свою окрему думку.
Частково не погоджуюсь із прийнятою постановою Великої Палати Верховного Суду, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 126 Конституції України підставами для звільнення судді є:
1) неспроможність виконувати повноваження за станом здоров`я;2) порушення суддею вимог щодо несумісності; 3) вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов`язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді; 4) подання заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням; 5) незгода на переведення до іншого суду у разі ліквідації чи реорганізації суду, в якому суддя обіймає посаду; 6) порушення обов`язку підтвердити законність джерела походження майна.
Повноваження судді припиняються у разі:1) досягнення суддею шістдесяти п`яти років; 2) припинення громадянства України або набуття суддею громадянства іншої держави; 3) набрання законної сили рішенням суду про визнання судді безвісно відсутнім або оголошення померлим, визнання недієздатним або обмежено дієздатним; 4) смерті судді; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді за вчинення ним злочину.
Зазначені вище підстави для звільнення судді та припинення його повноважень відтворюються як в Конституції України так і у Законі № 1402-VІІІ (Розділ VII).
При цьому, ні Конституція України, ні Закон України №1402-VІІІ не передбачають підстав для звільнення судді у зв`язку із обранням на виборну посаду.
Суддя загальної юрисдикції призначається відповідно до статті 80 Закону № 1402-VІІІ, а суддя Конституційного Суду України обирається на посаду, відповідно до статті 148 Конституції України. 
Отже, коли суддю обирають з`їздом суддів України, то його обирають на виборну посаду.
Відповідно до частини першої пункту 5 статті 36 Кодексу законів про працю України підставами припинення трудового договору є, зокрема, переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.
Оскільки Закон № 1402-VІІІ та Конституція України щодо підстав звільнення судді є спеціальними нормами до норм трудового законодавства, і цим законодавством не передбачається такої підстави для звільнення судді, як звільнення у зв`язку з обрання на виборну посаду. У цьому випадку необхідно застосовувати загальне законодавство - Кодекс законів про працю України. 
Зокрема необхідно застосовувати пункт 5 статті 36 Кодексу законів про працю України- припинення трудових відносин, у зв`язку з переходом на виборну посаду.
Відтак, суддя ОСОБА_1 повинен був звільнений, у зв`язку із переходом на виборну посаду на підставі пункт 5 статті 36 Кодексу законів про працю України.
Крім того, суддя може бути звільнений з посади за загальними підставами, передбаченими Законом № 1402-VІІІ, в тому числі і за власним бажанням 
(частина друга статті 116 Закону № 1402-VІІІ та пункт 4 
статті 126 Конституції України). 
Частиною другою статті 55 Закону № 1402-VІІІ передбачено, що у разі звернення судді із заявою про звільнення з посади за власним бажанням Вища рада правосуддя ухвалює рішення про звільнення судді з посади після попереднього з`ясування дійсного волевиявлення судді, чи не має місце сторонній вплив на нього або примус.
З огляду на зазначене, ВРП мала б з`ясувати дійсне волевиявлення судді та встановити, що суддя ОСОБА_1 не мав наміру на звільнення за власним бажанням, оскільки він звільнявся, у зв`язку з обранням на посаду судді Конституційного Суду України. А тому, ВРП мало б відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 та звільнити його відповідно до пункт 5 статті 36 Кодексу законів про працю України.
Положеннями частини третьої статті 235 Кодексу законів про працю України визначено, що у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.
Отже, коли суддя ОСОБА_1 звернувся із заявою про зміну формулювання підстав звільнення, ВРП вважаючи, що формулювання незаконним, мала б виправити допущену помилку та змінити таке формулювання.
Разом з тим необхідно погодитись із висновком Великої Палати Верховного Суду, що підстав змінити формулювання на звільнення ОСОБА_1 у відставку немає, оскільки суддя дійсно не звертався із такою заявою. Однак, це не означає, що він не має права, будучи суддею Конституційного Суду України, зараз звернутись із заявою про звільнення його у відставку, з урахуванням лише стажу роботи на посаді судді загальної юрисдикції, оскільки в протилежному це є порушення гарантій незалежності судді. 
Велика Палата Верховного Суду мала б розв`язати правову проблему щодо підстав звільнення суддів, які обрані на посади суддів Конституційного Суду України, до внесення змін у Конституцію України, Законом №1401-VIII 
від 30 вересня 2016 року, зазначивши наведені у цій окремій думці мотиви у своїй постанові.

Суддя Великої Палати Верховного Суду                                      Сімоненко В. М.