УХВАЛА

25 жовтня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/9630/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання  Крапивної А.М.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" - Сєтов М.О., адвокат (довіреність б/н від 03.08.2022),
відповідача -Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс"
на рішення господарського суду міста Києва від 16.02.2021                                                (суддя Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2022  (головуючий суддя  Станік С.Р., судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко О.В.)
у справі №  910/9630/19
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" (далі - Товариство, позивач)
до  Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет)
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог
Товариство звернулося до господарського суду з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Комітету від 19.06.2019 №38-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №108/60/50-рп/к.18 (далі - Рішення АМК). 
Позовна заява мотивована тим, що Рішення АМК є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на відсутність доказів узгодження антиконкурентних узгоджених дій, а відтак і недоведення вчинення порушення позивачем.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду міста Києва від 16.02.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2022 у справі №910/9630/19, у задоволенні позову відмовлено.
Судами встановлено, що позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс" вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а Рішення АМК є законним і обґрунтованим. Суди дійшли висновку про те, що сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки учасниками торгів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права та неправильну оцінку фактичних обставин справи, просить суд касаційної інстанції оскаржувані рішення та постанову скасувати і прийняти нове рішення про задоволення позову.
   АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційну скаргу з посиланням на приписи пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано тим, що у прийнятті оскаржуваних рішень суди попередніх інстанцій не врахували висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 29.05.2018 зі справи  №   917/1424/17, від 09.04.2019 зі справи №   914/968/18, від 08.05.2019 зі справи № 910/9971/17, від 30.09.2021 зі справи №  910/13451/20, від 28.10.2021 зі справи №   910/20229/20, від 31.05.2022 зі справи №910/4192/21.
Доводи інших учасників справи
Комітет у відзиві на касаційну скаргу просить Суд закрити касаційне провадження у справі №   910/9630/19 за касаційною скаргою Товариства на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України. Водночас у випадку встановлення Верховним Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України Комітет просить касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 16.02.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2022 - без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням АМК :
- визнано, що Товариство і товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс" (далі - ТОВ "Спецбуд-Плюс") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Солом`янському та Шевченківському районах м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013; 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт; генпідрядні роботи)", яка проводилась комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" за допомогою системи електронних державних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-21-000440-a (пункт 1 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено на Товариство штраф у сумі 56 000 000 грн. (пункт 2 Рішення АМК);
- за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону, накладено на ТОВ "Спецбуд-Плюс" штраф у сумі 56 000 000 грн. (пункт 3 Рішення АМК).
Судами встановлено, що Товариство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення АМК, у межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (07.06.2019), посилаючись на те, що Рішення АМК є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій Товариства і ТОВ "Спецбуд-Плюс".
Під час розгляду антимонопольної справи АМК було належним чином встановлено сталі господарські відносини між Товариством і ТОВ "Спецбуд-Плюс", наявність одних і тих же працівників у товариствах, знаходження юридичних осіб за однією і тією ж адресою, користування одними і тими ж номером телефону та ІР-адресами, входження Товариства і ТОВ "Спецбуд-Плюс" до складу Корпорації, співпрацю обох юридичних осіб з однаковими контрагентами, спільні особливості в пропозиціях учасників торгів, вказане у сукупності дає підстави дійти висновку про те, що учасники торгів діяли між собою узгоджено.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, у випадку якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Виходячи з положень зазначеної норми, касаційний перегляд може відбутися за наявності таких складових: суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного в постанові Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правового висновку, викладеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 зі справи №     233/2021/19.
Так, Велика Палата Верховного Суду в зазначеній постанові задля юридичної визначеності в застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і в разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
Ураховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).
Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, що переглядається.
Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.
Водночас Верховний Суд у силу приписів статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові судів попередніх інстанцій чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Зокрема позивач, обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначає про те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано положення статей 6, 50 Закону (в контексті умов доведення органами АМК факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які полягають в спотворенні результатів аукціону) без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 зі справи №   917/1424/17, від 09.04.2019 зі справи №   914/968/18, від 08.05.2019 зі справи №   910/9971/17, від 30.09.2021 зі справи №   910/13451/20, від 28.10.2021 зі справи №   910/20229/20, від 31.05.2022 зі справи №910/4192/21.
Позивач вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не дотримано обов`язку в частині перевірки дотримання АМК вимог законодавства щодо обґрунтованості рішення, і в оспорюваному рішенні так і не встановлено самого факту погодження конкурентної поведінки, як і не доведено та не встановлено, яким саме чином Товариство і ТОВ "Спецбуд-Плюс" вчинили антиконкурентні узгоджені дії щодо спотворення результатів аукціону.
За твердженням скаржника, при прийнятті рішення судами першої та апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду в частині того, що співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів у конкретному випадку не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, а Рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не можуть ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах.
Що ж до доводів касаційної скарги про неврахування апеляційним господарським судом висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у наведених скаржником постановах,  то колегія суддів зазначає таке.
Так, причиною виникнення спору стало питання щодо наявності/відсутності підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону №2210 для скасування рішення АМК в частині, що стосується дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.
У касаційній скарзі позивач посилається на те, що у спірних правовідносинах суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення пункту 4 частини другої статті 6 Закону без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладених у наведених вище постановах Верховного Суду.
Водночас Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що кожна із справ  за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині (постанови Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №910/6507/19, від 19.05.2020 у справі №910/8399/19, від 23.09.2021 у справі №903/4/20, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20).
Тобто у кожній із вказаних скаржником справ судами досліджувалися різні за змістом докази, які подавалися сторонами, та на підставі встановлених судами обставин вони приймали відповідні рішення, що, у свою чергу, не може свідчити про подібність правовідносин Верховним Судом у даній справі №910/9630/19 та у зазначених скаржником справах.
Верховний Суд також наголошує, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
При цьому самим скаржником у касаційній скарзі, з огляду на принцип диспозитивності, визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених статтею 287 ГПК України, покладається на скаржника.
Здійснивши детальний аналіз наведеної практики та рішень судів попередніх інстанцій у справі, Верховний Суд у контексті аргументів касаційної скарги дійшов висновку, що скаржник не навів аргументів, які згідно з пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК можуть бути підставою для касаційного перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції у справі в установленому процесуальним законом порядку. Адже такі аргументи зводяться до незгоди скаржника з висновками судів попередніх інстанцій стосовно встановлення ними обставин справи і містять посилання на обставини, які були предметом дослідження й оцінки судами попередніх інстанцій та були спростовані ними.
Разом з тим, суд касаційної інстанції в силу положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.
Крім того, постановами Верховного Суду від 30.09.2021 зі справи №   910/13451/20, від 28.10.2021 зі справи №   910/20229/20, від 31.05.2022 зі справи №910/4192/21, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, відповідні справи направлені на новий розгляд, що не означає остаточного вирішення справи, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду у такій справі та в судових рішеннях з неї. Слід також зазначити, що за результатами нового розгляду цієї справи фактично-доказова база в ній може істотно змінитися, адже й сам новий розгляд став наслідком недостатнього дослідження в ній судами обставин і доказів зі справи, а така зміна, у свою чергу, вплине на правові висновки в ній.
Інших підстав для перегляду справи у суді касаційної інстанції, крім пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, Товариство у касаційній скарзі не наводить.
Отже, касаційна інстанція встановила, що висновки щодо застосування норми права, які викладені у постановах Верховного Суду та на які посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі №910/9630/19.
Суд враховує доводи відзиву АМК на касаційну скаргу у тій мірі, в якій вони узгоджуються з наведеним у даній ухвалі.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Оскільки наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не отримала свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, а будь-які інші підстави касаційного оскарження Товариством не зазначалися та не обґрунтовувалися у поданій касаційній скарзі, колегія суддів на підставі пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження.
Судові витрати
У зв`язку з тим, що касаційне провадження зі справи закривається, судові витрати позивача у цій справі з урахуванням вимог статей 129, 130 ГПК України розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 234, 235, 296 ГПК України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:
Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення господарського суду міста Києва від 16.02.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2022  зі справи №    910/9630/19.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Булгакова

Суддя                                                                                                     І. Бенедисюк

Суддя                                                                                           В. Селіваненко