Постанова 
Іменем України 
08 вересня 2022 року
м. Київ
Справа № 229/5466/20
Провадження №  51-614 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                           ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
при секретарі                                             ОСОБА_4 ,               
за участю прокурора                                  ОСОБА_5 , 
засудженого
(в режимі відеоконференції)                        ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Костянтинівка Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на вирок Донецького апеляційного суду від                   10 листопада 2021 року у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 травня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_6 до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року, та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на                    3 роки 5 місяців. 
В строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення, який ухвалено обчислювати з 28 січня 2021 року.
Вирішено питання про речові докази у провадженні. 
Вироком Донецького апеляційного суду від 10 листопада 2021 рокувирок Дружківського міського суду Донецької області від 12 травня 2021 року в частині призначення покарання скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 15, 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. 
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дати набрання вироком законної сили, а саме з 10 листопада 2021 року.
В іншій частині вирок залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 06 листопада 2020 року, приблизно об 11 год. 38 хв. прийшов до приміщення магазину ТОВ «АТБ - маркет», який розташований за адресою: м. Дружківка, вул. Машинобудівників,                буд. 37, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. У цей час, реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ - маркет» за вказаною адресою, розуміючи протиправний характер своїх дій, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці пляшку віскі «Jack Daniels» об`ємом       0,5 л, вартість якого становить 413,50 гривень, сховав її в штани під светр, і попрямував до касової зони, намагаючись оминути її і покинути приміщення магазину, але довести свої протиправні дії до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками охорони магазину на виході з супермаркету.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи остаточне покарання, неправильно визначив частину невідбутого покарання за попереднім вироком від 31 липня 2020 року, що призвело до неправильного застосування положень ст. 71 КК України, а також невірно вказав дату початку строку відбуття покарання, чим істотно порушив вимоги ст. 374 КПК України. Посилається на правовий висновок об’єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі                      № 243/7758/20. Прокурор вказує на те, що на виконання попереднього вироку від   31 липня 2020 року  ОСОБА_6 було затримано 28 грудня 2020 року, і з цього часу він почав відбувати покарання за попереднім вироком, і на момент ухвалення вироку Дружківського міського суду від 12 травня 2021 року, невідбута частина покарання за попереднім вироком складала 2 роки 7 місяців 15 днів. Саме ця частина покарання повинна була бути приєднана судом першої інстанції при визначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України. При цьому початком строку відбуття покарання суд першої інстанції повинен був визначити дату ухвалення вироку – 12 травня 2021 року, оскільки саме на цю дату ним визначався строк невідбутого покарання за попереднім вироком. Тобто, початок строку відбуття покарання при застосуванні положень ст. 71 КК України повинен відповідати тій даті, на яку рахувалась невідбута частина покарання за попереднім вироком. Визначаючи початок строку відбування покарання не з дати вироку суду першої інстанції, а з дати ухвалення вироку апеляційного суду, тобто, з 10 листопада 2021 року, суд апеляційної інстанції призначив більш суворе покарання, ніж передбачено ст. 71 КК України, чим вийшов за межі апеляційних вимог та погіршив становище обвинуваченого, оскільки невідбута частина покарання станом на                     10 листопада 2021 року складала 2 роки 1 місяць 17 днів, тобто, максимально можливе покарання, яке могло бути призначено за правилами ст. 71 КК України, становило 3 роки 1 місяць 17 днів. Тобто, апеляційний суд своїм рішенням фактично збільшив частину невідбутого покарання, яку в апеляційній скарзі прокурор просив приєднати до призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та як наслідок загальний строк покарання, що належить відбути засудженому. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав касаційну скаргу. Вважав обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного визначення апеляційним судом невідбутої частини покарання за попереднім вироком  від 31 липня 2020 року. Просив змінити вирок Донецького апеляційного суду від 10 листопада 2021 року в частині призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, початок строку відбуття якого рахувати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 10 листопада 2021 року. 
Засуджений ОСОБА_6 погодився із висловленою у судовому засіданні касаційного суду позицією прокурора. Просив визначити, який строк покарання йому залишилося відбувати за ухваленими щодо нього вироками. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  Згідно з ч. 2 цієї норми суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,  в касаційному порядку не оскаржуються, а тому Верховним Судом в силу ст. 433 КПК України не перевіряються.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року ОСОБА_6 був засуджений за ч.ч. 2, 3 ст. 185, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, до  покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинив 06 листопада 2020 року, тобто після ухвалення вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року.
За таких обставин, суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Колегія суддів касаційного суду погоджується із висновком колегії суддів апеляційного суду про те, що суд першої інстанції всупереч положенням ст. 71 КК України неправильно розтлумачив закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим дійшов висновку про необхідність обчислювати строк відбуття покарання з 28 січня 2021 року. 
Так, на виконання вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року обвинуваченого ОСОБА_6 затримано 28 грудня                     2020 року для подальшого направлення до місць відбування покарання. 
Запобіжний захід у провадженні за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. ст. 185 КК України, обвинуваченому не обирався, та під час розгляду вказаного провадження ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 28 січня 2021 року ОСОБА_6 був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі. 
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Разом з тим, як передбачено вимогами ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України.
Відповідно до правого висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження                             № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, за встановлених місцевим судом фактичних обставин справи, ОСОБА_6 засуджено за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, яке він вчинив                             06 листопада 2020 року.
Тобто, на час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 діяла редакція закону, яка не передбачала зарахування у строк покарання строку перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 30 листопада 2020 року                          (справа № 761/22125/19), на яку послався у вироку апеляційний суд, вказано про те, що відповідно до статті 90 Кримінально-виконавчого кодексу України у порядку, встановленому КПК України, засуджений у разі необхідності провадження слідчих дій у кримінальному провадженні про кримінальне правопорушення, вчинене іншою особою або цією ж особою, за яке вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді може бути тимчасово залишений у слідчому ізоляторі або переведений з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора.
Згідно з пунктом 12 частини 1 статті 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.
Проте, у випадку тимчасового залишення засудженого у слідчому ізоляторі він є таким, що вже позбавлений свободи на підставі вироку, який набрав законної сили і виконується. У цьому разі змінюється лише режим відбування покарання у зв`язку з необхідністю проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.
З огляду на зазначене, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що у даному кримінальному провадженні тимчасове залишення обвинуваченого у Державній установі «Бахмутська установа виконання покарань № 6» для участі у розгляді цього кримінального провадження в порядку п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України, не може вважатися запобіжним заходом. 
Водночас, колегія суддів касаційного суду погоджується з доводами касаційної скарги прокурора в тій частині, що апеляційний суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 ,  неправильно визначив невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 31 липня 2020 року, на момент призначення судом покарання за новим вироком, тобто станом на 10 листопада 2021 року.
Відповідно до ч. ч. 1, 4  ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20) міститься висновок про застосування норм права, згідно з яким для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:
- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим – «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;
- друга – наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що згідно з вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від   31 липня 2020 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді                   3 років позбавлення волі, початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту взяття під варту в порядку виконання вироку. ОСОБА_6 був затриманий 28 грудня 2020 року. Таким чином, ОСОБА_6 з  28 грудня 2020 року до дня ухвалення вироку апеляційним судом, тобто по 10 листопада 2021 року, відбував покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року.
Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи новий вирок в частині призначення покарання, вказав про те, що початок строку відбування покарання повинен обраховуватись не з дати ухвалення вироку суду першої інстанції, а з дати постановлення вироку судом апеляційної інстанції, тобто, з 10 листопада 2021 року. При цьому визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. 
Разом з тим, як правильно зазначає прокурор в касаційній скарзі, на дату ухвалення апеляційним судом вироку (10 листопада 2021 року) та призначення покарання за вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15,              ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, невідбута частина покарання за попереднім вироком від  31 липня 2020 року складала 2 роки 1 місяць 17 днів, тобто, максимально можливе покарання, яке могло бути призначено за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, становило 3 роки 1 місяць 17 днів. 
Таким чином, Донецький апеляційний суд, призначивши ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточне покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та фактично збільшив частину невідбутого покарання за попереднім вироком, приєднану до призначеного покарання за новим вироком,  та як наслідок загальний строк покарання, що належить відбувати засудженому. 
З урахуванням наведеного, на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання необхідно змінити, оскільки це не погіршує становище засудженого, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню. 
Крім того, колегія суддів касаційного суду звертає увагу на той факт, що після постановлення оскаржуваного вироку Донецького апеляційного суду від                       10 листопада 2021 року, який підлягає аналізу у даному кримінальному провадженні,  щодо ОСОБА_6 Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області було ухвалено вирок від 17 листопада 2021 року на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2                ст. 309 КК України, та призначення йому остаточного покарання на підставі ч. 4              ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Донецького апеляційного суду від 10 листопада 2021 року, але суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості оцінювати це рішення у даному кримінальному провадженні.
Керуючись  статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Донецького апеляційного суду від 10 листопада 2021 року щодо                   ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
Зменшити термін невідбутої частини покарання, призначеного ОСОБА_6 за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року, яка підлягає частковому приєднанню на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, пом`якшивши таким чином призначене ОСОБА_6 остаточне покарання до                      3 років 1 місяця позбавлення волі. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 10 листопада 2021 року.
В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_3