ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 755/2113/21
провадження № 51-5912км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                      ОСОБА_2
суддів                                                                   ОСОБА_3, ОСОБА_1 
 
за участю:
секретаря судового засідання                      ОСОБА_4
прокурора                                                           ОСОБА_5,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції,на ухвалу Київського  апеляційного суду від 16 вересня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100040006185, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Вірменія, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Деснянського районного суду                    м. Києва від 20 листопада 2014 року за ч. 2 ст.186 КК до позбавлення волі на                          строк 4 роки 3 місяці, 21 листопада 2016 року звільнений умовно - достроково на 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2                    ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 червня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання                      у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 ст. 185 КК - на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК -  на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 70 КК ОСОБА_1 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим                   у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
Як установлено вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він            16 грудня 2020 року приблизно о 17:30, перебуваючи у приміщенні торгової зали супермаркету «Епіцентр», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 11,  побачив на полицях інструменти та обладнання і в нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, ОСОБА_1 підійшов до торгівельної полиці з інструментами та обладнанням, звідки взяв сокиру - колун «1600S», вартістю 1365 грн та підійшовши до крайньої межі торгівельної зали відділу «Садовий майданчик». через отвір у нижній частині паркану перекинув вказаний інстремент на вулицю, при цьому не розрахувався за нього. В подальшому вийшов на вулицю, де підібрав інструмент, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «Епіцентр К» майнової шкоди, що становить 1365 грн.
Крім того, 19 грудня 2020 року, приблизно о 17:20 ОСОБА_1 , перебуваючи                       в приміщенні торгової зали супермаркету «Епіцентр», що знаходиться за  вищевказаною адресою, аналогічним шляхом таємно викрав сокиру універсальну «Cellfast ERGO U1100», вартістю 859, 44 грн та подовжувач одномісний «Ехрегt BNG-ЕС2G25М30», вартістю 379, 36 грн, завдавши ТОВ «Епіцентр» майнової шкоди, що становить 1238, 80 грн.
Також, 20 грудня 2020 року, приблизно о 17:00 ОСОБА_1 , перебуваючи                              в приміщенні торгової зали вказаного супермаркету «Епіцентр», аналогічним шляхом намагався викрасти сокиру універсальну «Cellfast ERGO U600», вартістю 667, 56 грн та подовжувач одномісний «Ехрегt BNG-ЕС2G25М30», вартістю 379, 36 грн, але довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, а саме через те, що був затриманий працівниками служби охорони.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва  від 09 червня 2021 року стосовно ОСОБА_1 - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції не врахував належним чином конкретних обставин справи, кількості епізодів злочинної діяльності, розроблення засудженим плану викрадення майна. Також апеляційним судом не враховано даних про особу ОСОБА_1 , який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності та звільнявся з місць позбавлення волі по амністії, два рази звільнявся умовно - достроково, але кожного разу вчиняв нові корисливі злочини і на шлях виправлення не став. Отже, підстав для застосування положень ст. 75 КК у судів попередніх інстанцій не було.
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 , правильності кваліфікації його дій прокурор у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність                            є обґрунтованими.
Відповідно до пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не дотримався.
Відповідно до вимог ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання, місцевий суд відповідно до ст. 65 КК враховував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК відносяться до нетяжких злочинів, особу засудженого, який одружений, не працює, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, а також врахував його вік та стан здоров`я.
Обставинами, які пом`якшують покарання засудженого згідно зі ст. 66 КК, суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.
Також місцевий суд, врахувавши обставини справи, ставлення засудженого до вчинених злочинів, відомості про особу обвинуваченого, добровільне відшкодування потерпілому завданої шкоди,наявності обставин, що пом`якшують покарання, застосував до засудженого положення ст. 75 КК.
Апеляційний суд визнав доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування положень ст.75 КК та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, необґрунтованими та дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції                      в частині призначення покарання відповідає загальними засадам призначення покарання.
Так, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, зазначивши  що суд першої інстанції, приймаючи вказане рішення, послався на ставлення останнього до вчиненого, який обіцяв в подальшому не допускати протиправної поведінки, добровільне відшкодування ним завданої шкоди, наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом із тим, статтею 75 КК передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість застосування до            засудженого положень ст. 75 КК, апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора про те, що суд першої інстанції недостатньо врахував факт вчинення  засудженим трьох умисних корисливих злочинів, не надав оцінки факту неодноразового засудження ОСОБА_1 за вчинення умисних корисливих злочинів, не звернув увагу на те, що засуджений наперед розробив та спланував спосіб викрадення майна, не працює, а злочинні дії було припинено працівниками торговельного закладу. Також апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_1 звільнявся з місць позбавлення волі по амністії, 2 рази звільнявся умовно - достроково, але кожного разу вчиняв нові корисливі злочини та на шлях виправлення не став. 
Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу  справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого,           а також запобігання вчиненню нових злочинів.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_1 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки апеляційного суду в цій частині ухвали - необґрунтованими відповідно до вимог ст. 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу апеляційного суду  скасувати на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_1 у тому ж обсязі, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року стосовно                   ОСОБА_1 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_2                                        ОСОБА_3                                              ОСОБА_1