ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
26 жовтня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/2213/22	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Кругового О.О.,     
розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця   ОСОБА_1  
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 червня 2022 року (головуючий суддя: Жук Р.В.) по адміністративній справі №340/2213/22, розглянутої у письмовому провадженні 
         за позовом   Фізичної особи підприємця   ОСОБА_1  до Головного управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови,-                                                 ВСТАНОВИВ:
Позивач Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі – ФОП   ОСОБА_1 ) 15.04.2022 року звернулася до суду з позовом до відповідача Головного управління Держ-праці у Кіровоградській області (далі – ГУ Держпраці у Кіровоградській області), в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову ГУ Держпраці у  Кіровоградській області №КР7172/219/АВ-КР7881П219/ТД-ФС від 21.10.2021 року  про накладення штрафу у розмірі 180 000 грн.   
Позовні вимоги обґрунтовано відсутністю факту порушення ФОП   ОСОБА_1 приписів ч.1 ст.21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України, здійснення перевірки відповідачем з порушенням норм законодавства.
У відзиві на позов відповідач зазначає про правомірність   накладення на позивача штрафу за приписами абз.3 ч.2 ст. 265 КЗпП України відповідно до винесеної постанови, посилаючись на те, що позаплановий захід зі здійснення державного нагляду у формі інспекційного відвідування позивача проведений у межах наданих повноважень з дотриманням Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
          Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 червня 2022 року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ФОП ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення судом норм матеріального права, та позов задовольнити.  
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Із матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу №845 від 04.08.2021 року та направлення №845/02.9 від 04.08. 2021 року посадовими особами ГУ Держпраці у Кіровоградській області проведено 05.08.2021 року позаплановий захід зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин  ФОП   ОСОБА_1 за адресою провадження господарської діяльності АДРЕСА_1 , за результатами інспекційного відвідування складено акт №КР7172/ 219/АВ від 05.08.2021 року( а.с.32-33).   
Відповідно до висновків акту №ДН 8953/1399/АВ від 20.08.2021 року, позивачем порушено ч.1ст.21, ч.4 ст.24 КЗпП України відносно допущення до роботи невстановленої особи, яка відмовилась представлятись та надавати будь - які усні пояснення без укладання трудового договору(а.с.36-39).
Інспектором ГУ Держпраці у Кіровоградській області 05.08. 2021 року складено   попередження №КР7172/219/АВ/П/ПП ФОП   ОСОБА_1 про відповідальність за порушення законодавства про працю,  та припис №КР7172/219/ АВ/П про усунення виявлених   порушень, яким зобов`язано ФОП   ОСОБА_1 забезпечити додержання норм законодавства про працю   в строк до 31.08.2021 року (а.с.40-42).
Примірники акту та припису направлені на юридичну адресу ФОП ОСОБА_1   з описом документів та з повідомленням про вручення від 05.08.2021 року, поштове відправлення повернуте до Управління Держпраці у Кіровоградській області із відміткою пошти про відсутність адресата за вказаною адресою (а.с.45). 
З метою перевірки виконання позивачем зазначеного припису  посадовими особами відповідача відповідно до наказу ГУ Держпраці у Кіровоградській області №1064 від 21.09.2021 року, та направлення №1064/02.9 від 21.09.2021 року, проведено 22.09.2021 року позаплановий захід державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП   ОСОБА_1 (а.с.48-49).
За результатами інспекційного відвідування складено акт №КР7172/219/АВ-КР 7881П219 від 23.09.2021 року, відповідно до висновків якого за адресою провадження господарської діяльності ФОП   ОСОБА_1 АДРЕСА_1  роботу перукаря виконувала особа, яка відмовилась представлятись та надавати будь – які пояснення, та яка  під час проведення попередньої перевірки у серпні 2021 року перебувала у приміщенні салону,  ФОП ОСОБА_1 назвати анкетні дані зазначеної особи відмовилася. 
Згідно висновків акту вимоги припису №КР7172/219/ АВ/П від 05.08. 2021 року ФОП ОСОБА_1 не виконано, порушення законодавства про працю триває (а.с.50-53).
Примірник акту направлено на юридичну адресу позивачки  23.09.2021 року, який    повернуто до Управління Держпраці у Кіровоградській області із відміткою пошти про відсутність адресата за вказаною адресою, про що повідомлено позивача листом №15-20-02/5717-21 від 29.09.2021 року, який також повернутий до відповідача з тих же підстав (а.с.54-58). 
21.10.2021 року начальником ГУ Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР7172/219/АВ-КР7881П 219/ТД-ФС ,   відповідно до якої  згідно абзацу 3 ч. 2 ст. 265 КЗпП України на ФОП   ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 180 000 грн. за порушення  ст. 21, 24 КЗпП відносно 1 працівниці, яка відмовилася представитися (а.с.60).
Постанова направлена на юридичну адресу позивачки  23.10.2021 року, повернута до Управління Держпраці у Кіровоградській області із відміткою пошти про відсутність адресата за вказаною адресою (а.с.62).  
Не погодившись з постановою Управління Держпраці у Кіровоградській області №КР7172/219/АВ-КР7881П219/ТД-ФС від 21.10.2021 року про накладення штрафу у розмірі 180 000 грн., позивач звернулась до суду з відповідним позовом.
Приписами ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно положень абз. 2, 3 ч.2 ст.265 КЗпП України ( в редакції закону на час притягнення позивача до відповідальності) юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту  - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;
вчинення порушення, передбаченого абз. 2 цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.
Викладене свідчить, що склад правопорушення: фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), за яке ч.2 ст. 265 КЗпП України встановлено відповідальність у вигляді штрафу, передбачає наявність такої обов`язкової умови як відсутність оформленого трудового договору (контракту) з відповідною особою.
Статтею 259 КЗпП України визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує держав-ну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному КМУ.
           Постановою КМ України   від 21.08.2019 року № 823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок №823), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування),та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04. 2007 року №877-V (далі - Закон №877-V).
У відповідності до п. 2 Порядку № 823 (в редакції, чинній на час проведення інспекційного відвідування), заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до змісту пп.3 п.5 Порядку № 823, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення не оформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у пп. 1, 2, 4-7 цього пункту.
Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених пп. 5-7 цього пункту та п. 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю чи його за-ступник.
Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.
Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису.
Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевщувати 10 робочих днів.
Відповідно до п.19-24 Порядку № 823, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.
Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надхо-дження. 
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державно-го нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державно-го нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон   №877-V.
Статтею 1 Закону №877-V визначено, що заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, об-стежень та в інших формах, визначених законом.
Положеннями ч. ч.4 Закону№877-V встановлено, що ,зокрема, заходи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами 
Пунктами 1,2,4,7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою КМУ №96 від 11.02.2015 року визначено, що Державна служба України з питань праці  є центральним органом виконавчої влади, який реалізує, зокрема, державну політику у сфері нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Державна служба України з питань праці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами КМУ, іншими актами законодавства, здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
У відповідності до зазначених норм законодавства ГУ Держпраці в Кіровоградській області делеговано повноваження щодо здійснення на території області державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фі-зичними особами, які використовують найману працю.
Матеріали справи свідчать, що підставою для проведення первісного   у цій справі стала інформація, що містилася у службовій записці державного інспектора ГУ Держпраці в Кіровоградській області Махно Н.В., про виявлення ним факту можливого використання найманої праці без оформлення трудових відносин ФОП   ОСОБА_1 , за результатами перевірки прийнято акт та обов`язковий до виконання припис про усунення виявленого порушення вимог трудового законодавства в строк до 31.08.2021 року, які направлялися на юридичну адресу позивача, та повернуті відповідачу  через відсутність позивача за зазначеною адресою. 
З метою перевірки виконання позивачем припису щодо усунення порушення трудового законодавства, посадовими особами відповідача  відповідно до наказу, та направлення 22.09.2021 року проведене інспекційне відвідування  ФОП   ОСОБА_1 , примірник акту направлено на юридичну адресу позивача рекомендованим поштовим відправленням, яке також повернуто відповідачу через відсутність позивача за зазначеною адресою. 
Згідно приписів ч.1,2 ст. 77 КАС України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   ст.78   цього Кодексу, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Із тексту позовної заяви вбачається, що позивач   05.08.2021 року під час інспекційного відвідування  посадовими особами ГУ Держпраці в Кіровоградській області була відсутня в салоні «КеratіnРRО» за адресою провадження господарської діяльності, заперечує використання в салоні праці неоформлених осіб як 05.08.2021 року, так і 22.09.2021 року під час повторного відвідування представниками відповідача.    
У підтвердження обставин порушення позивачем приписів ч.2 ст. 265 КЗпП України, відповідачем надані відповідні акти перевірки №КР7172/219/АВ/П/ПП від 05.08. 2021 року,   №КР7172/219/АВ-КР 7881П219 від 23.09.2021 року,  припис №КР7172/219/ АВ/П від 05.08.2021 року,  які направлялися на адресу позивача, та нею не отримані.
В акті №КР7172/219/АВ/П/ПП від 05.08.2021 року відповідачем зазначено про наявність телефонних переговорів з позивачем в цей день, що підтверджує факт її відсутності в салоні під час перевірки, зміст телефонної розмови не підтверджений відповідними доказами. Обставини перебування в день перевірки невстановленої особи, яка виконувала роботу перукаря, також не підтверджені належними доказами, оскільки її особу, факт та підстави перебування в салоні відповідачем не доведено.
Посилання в акті на ту обставину, що процес відвідування зафіксовано у формі фото(відео)зйомки, яка провадилася мобільним телефоном державного інспектора Махно Н.В. , не підтверджений належними доказами, оскільки приєднана до матеріалів справи фотографія є нечіткою, зображення не має посилання на дату, час та місце здійснення фотозйомки, а тому не може бути належним та допустим доказом допуску позивачем до роботи без укладання трудового договору невстановленої особи (а.с.35)
В акті №КР7172/219/АВ-КР 7881П219 від 23.09.2021 року відповідачем зазначено про допуск позивачем до роботи в салоні «КеratіnРRО» тієї ж невстановленої особи, яка виконувала роботу перукаря, що також не підтверджено належними доказами.
Зазначені обставини спростовують наявність порушення позивачем п.1 ст.21, п.4 ст.24 КЗпП України, та правомірність притягнення її до відповідальності за абз.3 ч.2 ст. 265 КЗпП України , а тому оскаржувана постанова №КР7172/219/АВ-КР7881П 219/ТД-ФС   від 21.10.2021 року про накладення штрафу на позивача за порушення законодавства про працю  в сумі 180   000грн. є протиправною та підлягає скасуванню.
Оскільки судом першої інстанції прийнято рішення з порушенням норм матеріального права, це є підставою для   скасування судового рішення та задоволення позову.
Керуючись ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -                                     
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  Фізичної особи підприємця   ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення  Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 червня 2022 року   по адміністративній справі №340/2213/22- скасувати та прийняти постанову.
Позовні вимоги Фізичної особи підприємця   ОСОБА_1 - задовольнити. 
Визнати протиправною та скасувати прийняту Головним управлінням Держпраці у Кіровоградській області постанову №КР7172/219/АВ-КР7881П 219/ТД-ФС від  21.10.2021 року  про накладення на Фізичну особу підприємця   ОСОБА_2 
штрафу в сумі 180 000 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати постановлення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду на протязі 30 діб.    
Головуючий - суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий