ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 489/682/16-к
провадження № 51- 1174 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Миколаївського апеляційного суду від 18 січня 2022 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Арбузинка Арбузинського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 190 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2021 року 
ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 190 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставістатті 75 КК його звільнено від відбування призначеного покарання із іспитовим строком 2 роки. Стягнуто з нього на користь ОСОБА_8 навідшкодування матеріальної шкоди 1 500 237,47 грн.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 в період часу з 03 грудня 2015 року по 10 грудня 2015 року, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , якій він повідомляв неправдиві відомості про те, що після повної оплати нею вартості зернових, які вона бажала купити за визначену та узгоджену ціну, і після його доставки до міста Миколаєва, повідомить про це ОСОБА_8 . Введена в оману ОСОБА_8 , 03 грудня 2015 року зустрівшись з ОСОБА_7 за межами міста Миколаєва (точне місце в ході досудового слідства не встановлено) особисто передала останньому 14 000 доларів США, які на момент вчинення злочину згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України складали 331 067,80 грн, та 10 грудня 2015 року через свого знайомого ОСОБА_9  на перехресті вул. Генерала Свиридова та вул. Херсонське шосе передала ОСОБА_7 65 000 доларів США, які на момент вчинення злочину згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України складали 1 488 169,67 грн, в якості повної оплати за зернові.
Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_7 , не маючи наміру виконувати свої зобов`язання перед ОСОБА_8 , не маючи реальної можливості поставити замовлені зернові, діючи умисно, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 у загальному розмірі 1 819 237 гривень 47 копійок, чим спричинив матеріальну шкоду останній на вказану суму, та розпорядившись ними на свій розсуд.
Миколаївський апеляційний суд вироком від 18 січня 2022 року скасував вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2021 року в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, ухваливши в цій частині новий вирок.
Ухвалив вважати  ОСОБА_7  засудженим за частиною 4 статті 190 КК з призначеним покаранням у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією Ѕ частини майна, яке належить йому на праві власності.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого  ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_6  просить скасувати вирок Миколаївського апеляційного суду від 18 січня 2022 року у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого та ухвалити нове судове рішення, яким призначити покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, на підставі статті 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.
Зокрема зазначає, що твердження апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_7 щирого каяття є необґрунтованим, адже між його підзахисним та потерпілою був складений графік погашення заборгованості, згідно якого ОСОБА_7 зобов`язався виплатити потерпілій завдану матеріальну шкоду. Однак у зв`язку із хворобою його було звільнено. На даний час він офіційно працевлаштований, має на утриманні малолітнього сина, частково відшкодував потерпілій завдану матеріальну шкоду.
Зазначає, що призначене покарання з конфіскацією Ѕ частини майна, яке належить йому на праві власності, позбавляє його можливості відшкодовувати завдану майнову шкоду.
Крім того, зауважує, що у зв`язку з повномасштабним вторгненням Росії на територію України з 3 березня 2022 року по теперішній час ОСОБА_7 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 Центрального ОТО Національної гвардії України на посаді стрільця.
Позиції учасників судового провадження
Захисник засудженого у судовому засіданні просив задовольнити його касаційну скаргу, з підстав зазначених у ній.
Прокурор у судовому засіданні просив залишити без зміни вирок Миколаївського апеляційного суду від 18 січня 2022 року, а касаційну скаргу без задоволення.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від учасників не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)  суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту  статті 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 190 КК, учасниками в касаційному порядку не оспорюються.
Не оспорюючи правильність призначеного основного покарання, захисник засудженого у касаційній скарзі вказує на неправомірне призначення його підзахисному додаткового покарання у виді  конфіскації Ѕ частини майна, яке належить йому на праві власності. 
З цього приводу колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 2 статті 52 КК   додатковими покараннями є позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу та конфіскація майна. А згідно з частиною 4 зазначеної статті за одне кримінальне правопорушення може бути призначено лише одне основне покарання, передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.
ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 4 статті 190 КК, санкцією якої передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна, тобто правомірність застосування судом апеляційної інстанції конфіскації майна у колегії суддів не викликає сумнівів.
Розглядаючи доводи касаційної скарги захисника засудженого стосовно необхідності застосування до ОСОБА_7 статті 75 КК, колегія суддів зазначає таке. 
Як убачається з вироку, апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду скасував вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2021 року в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, зазначив вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 4 статті 190 КК з призначеним покаранням у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією Ѕ частини майна, яке належить йому на праві власності. При цьому суд зазначив, що на день розгляду апеляційної скарги з моменту вчинення злочину пройшло більше 5 років, але потерпілій досі не відшкодовано значну частину завданої шкоди, а саме 1 181 237 грн. За таких обставин колегія суддів апеляційного суду не убачала у поведінці ОСОБА_7 щирого каяття, яке б поєднувало в собі співчуття або жаль з приводу вчинення злочину, почуття провини за його наслідки та намагання дійсно виправити негативні наслідки, які настали для потерпілої внаслідок вчинення ним злочину. 
Втім, колегія суддів не погоджується з висновком колегії суддів апеляційного суду, що у даному кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування положень статті 75 КК.
В кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення.
Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального.
Досягнення мети виправлення означає, що в особистості засудженого в результаті застосування до нього покарання відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним власної суспільно-небезпечної дії.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення статті 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітнього сина, частково відшкодував завдану матеріальну шкоду, відсутні обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання,  а також той факт, що згідно довідки військової частини НОМЕР_1 від 04 квітня 2022 року та листа Головного управління Національної гвардії України від 11 серпня 2022 року 
№ 27/9/1/2-5776 ОСОБА_7 відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» перебуває на військовій службі з 03 березня 2022 року. 
Відповідно до службової характеристики, наданої захисником засудженого, ОСОБА_7 під час добровільного проходження служби у силових структурах Міністерства внутрішній справ України зарекомендував себе як людина з гідними професійними, діловими і моральними якостями, за своїм рівнем підготовки, морально психологічними якостями готовий до виконання завдань, пов`язаних з захистом Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України, негідних вчинків, порушень громадського порядку та порушень військової дисципліни не допускав.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_7 без відбування призначеного йому покарання та застосування до нього положень статті 75 КК, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених статтею 76 КК. З метою додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання можливо досягти мети заходу примусу без ізоляції 
ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку тривалістю 2 роки, який буде достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення. 
Відповідно до статті 77 КК у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Цією нормою не передбачено призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з усталеною практикою Верховного Суду якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Таким чином, касаційна скарга захисника засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок Миколаївського апеляційного суду від 18 січня 2022 року – зміні. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 18 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі статті 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 2 роки.
На підставі пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У частині призначення додаткового покарання ОСОБА_7 у виді конфіскації Ѕ частини майна, яке належить йому на праві приватної власності, скасувати.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                       ОСОБА_3