ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2022 року                                             Справа № 903/207/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Дужич С.П. ,  суддя Павлюк І.Ю. 
розглянувши у порядку письмового провадження без виклику представників сторін апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Джаджи Сергія Петровича на рішення Господарського суду Волинської області від 23.06.2022 у справі №903/207/22 (повний текст складений 01.07.2022, суддя О.Г. Слободян)
за позовом: Заступника керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури  в інтересах держави в особі Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради 
до відповідача: Фізичної особи-підприємця Джаджи Сергія Петровича
про стягнення 157 728 грн 91 коп

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Волинської області від 23.06.2022 у справі №903/207/22 позов задоволений.
Стягнуто з фізичної особи-підприємця Джаджи Сергія Петровича на користь Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради 157 728 грн 91 коп безпідставно отриманих коштів.
Стягнуто з фізичної особи-підприємця Джаджи Сергія Петровича на користь Волинської обласної прокуратури  2 481 грн витрат по сплаті судового збору.
Вказане рішення мотивоване тим, що відповідач за нікчемними додатковими угодами №02 від 20.03.2019, №03 від 15.04.2019 та №04 від 25.10.2019, одержав від Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради грошові кошти в сумі 157 728,91 грн, однак товару на вказану суму не поставив. А тому підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення з ФОП Джаджі С.П на користь Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради безпідставно отриманих коштів в сумі 157 728,91 грн.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням, відповідач Фізична особа - підприємець Джаджа Сергій Петрович звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що доказів вручення повідомлень Управлінню освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради до звернення прокурором до суду матеріали справи не містять, відповідно прокурором не було надано доказів виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Скаржник звертає увагу суду, що в матеріалах справи наявний лист Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради №166/01-19 від 16.02.2022 відповідно до якого управління освіти повідомило, що не буде вживати заходів представницького характеру щодо визнання недійсними додаткових угод, відомостей щодо повернення безпідставно сплачених коштів лист управління освіти не містить. Натомість предметом розгляду даної справи є не визнання недійсними додаткових угод, а повернення безпідставно отриманих коштів, відповідно прокурором не доведено бездіяльності управління освіти. Звертає увагу, що постачальником не порушено строків поставки товару, оскільки заявок на допоставку товару зі сторони замовника не надходило, відповідно відсутнє прострочення зобов`язання зі сторони постачальника відповідно до ст. 670 ЦК України. Також зазначає, що Фізична особа-підприємець Джаджа Сергій Петрович ліквідований 21.01.2020. Водночас, господарські суди мають юрисдикцію щодо розгляду спорів, у яких стороною є фізична особа, яка на дату подання позову втратила статус суб`єкта підприємницької діяльності, якщо ці спори пов`язані, зокрема, з підприємницькою діяльністю, що раніше здійснювалася зазначеною фізичною особою, зареєстрованою підприємцем, а не розгляду спорів, де стороною є більш, ніж два роки тому, ліквідований суб`єкт господарювання.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.07.2022 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Джаджи Сергія Петровича на рішення Господарського суду Волинської області від 23.06.2022 у справі №903/207/22. Запропоновано протягом 10 днів з дня одержання даної ухвали надати суду обґрунтований відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому статтею 263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам провадження. Роз`яснено учасникам, що апеляційна скарга буде розглянута без повідомлення учасників справи.
01.08.2022 на адресу суду від Заступника керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області у справі №903/207/22 - без змін.
За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи (абз. 2 ч. 10 ст. 270 ГПК України).
Згідно з частиною 10 статті 270 ГПК України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Враховуючи те, що в даній справі ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб на момент звернення з апеляційною скаргою, а справа №903/207/22 належить до категорії справ вказаних у частині 4 статті 247 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, 01.02.2019 Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради проведено відкриті торги по закупівлі 13 500 кг "М`яса" для дошкільних навчальних закладів м. Нововолинська, зокрема:
- "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частини туші з видаленою сполучною тканиною (морожений)" - 4 400 кг;
- "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частини туші з видаленою сполучною тканиною ( охолоджений)" - 6 600 кг;
- "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі яловичини, з тазостегнової і лопаткової частини туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)" - 2500 кг.
Оголошення про проведення відкритих торгів 01.02.2019 оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Рrоzоrrо - публічні закупівлі" за ідентифікатором UA-2019-02-01-000261-b. Основним критерієм вибору переможця була ціна.
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвались:
1) ФОП Джаджа Сергій Петрович, остаточна пропозиція: 1 128 195, 00 грн;
2) ФОП Зубчик Валентина Іванівна, остаточна пропозиція: 1 192 588, 00 грн;
3) ТОВ "Володимир-Волинський госпрозрахунковий ринок" остаточна пропозиція: 1185 000 грн.
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ФОП Джаджа С.П. з ціновою пропозицією 1 128 195 грн.
15.03.2019 між Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради (замовник) та ФОП Джаджою С.П. (виконавець) укладено договір № 01 ВТ про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: 13 500 кг "М`яса" на загальну суму 1 128 195, 00 грн без ПДВ ( ціна 1 кг 89 грн. без ПДВ).
Згідно п. 11.1 Договору від 15.03.2019 № 01 ВТ умови цього Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі.
Цей Договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та скріплення їх підписів печатками Сторін (за їх наявності) і діє до 31.12.2019 та/або до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань по цьому Договору (п.10.1).
Договір підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.
Прокурор зазначає, що в подальшому, між сторонами укладено ряд додаткових угод, внаслідок яких ціна за товар збільшувалась, кожного разу у межах 10 %, водночас кількість товару зменшувалась. 
Зокрема: додатковою угодою №01 від 20.03.2019 зменшено кількість товару до 11145, 058 кг, а саме:
- "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частини туші з видаленою сполучною тканиною (морожений)" - 3 800 кг;
- "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частини туші з видаленою сполучною тканиною ( охолоджений)" - 5 000 кг;
- "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі яловичини, з тазостегнової і лопаткової частини туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)" - 2 345, 058 кг.
Згідно цієї ж додаткової угоди встановлено ціну договору 991 910, 15 грн.
Додатковою угодою №02 від 20.03.2019 зменшено кількість товару до 10 131, 871 кг, збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну - 97, 90 грн/кг.
Додатковою угодою №03 від 15.04.2019 зменшено кількість товару до 9 210, 792 кг, збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну - 107, 69 грн/кг.
Додатковою угодою №04 від 25.10.2019 зменшено кількість товару до 8 734,083 кг, збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну - 118,45 грн/кг.
Додатковою угодою №05 від 21.12.2019 перенесено суму в розмірі 207 576, 17 грн зі спеціального рахунку до загального рахунку, який складає суму в розмірі 23 948, 76 грн, та встановлено ціну договору в сумі 991 910, 15 грн.
Додатковою угодою №06 від 26.12.2019 встановлено кількість товару - 7372, 562 кг та встановлено ціну договору - 873 280, 01 грн.
Таким чином, внаслідок укладення вищевказаних додаткових угод ціна на закупівлю "М`яса" зросла із 89 грн за 1 кг до 118,45 грн за 1 кг.
Прокурор вважає, що вказані додаткові угоди №02 від 20.03.2019, № 03 від 15.04.2019 та №4 від 25.10.2019, на закупівлю "М`яса", укладені в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемними.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті     1311 Конституції України      в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини першої статті 1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є   Закон України "Про прокуратуру".
Згідно з абзацами 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"      прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Відповідно до абзаців 1-3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"  наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Водночас згідно з положеннями частин третьої-п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Таким чином, зі змісту зазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв у пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому      статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Таким чином, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
У контексті вищенаведеного колегія суддів зазначає, що за своїм змістом положення      статті 23 Закону України "Про прокуратуру" спрямовані саме на забезпечення балансу прав, свобод та інтересів учасників процесу з метою, з одного боку, недопущення підміни прокурором належного суб`єкта владних повноважень або надання необґрунтованих переваг відповідним суб`єктам, права яких порушуються, а з іншого боку, захисту інтересів держави у випадку, коли цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює їх захист.
З огляду на викладене, встановлюючи підстави для представництва прокурором інтересів держави, суд повинен здійснити оцінку не тільки виконання ним обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову, а й наявних у справі інших доказів щодо обставин, які йому передували, зокрема попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, що за своїм змістом може мати різний характер.
Такі документи (незалежно від їх назви) можуть бути спрямовані на: отримання інформації з метою встановлення наявності або відсутності порушення інтересів держави у випадку виявлення прокурором ознак такого порушення на підставі абзацу четвертого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"; інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення інтересів держави та отримання інформації щодо обізнаності такого органу про порушення та вжиття або невжиття відповідних заходів; отримання від відповідного органу інформації (матеріалів та копій) необхідних для здійснення представництва інтересів держави в суді.
При цьому якщо в процесі такої оцінки буде встановлено, що листування було спрямоване на отримання документів та/або інформації про можливе порушення і пов`язане саме зі з`ясуванням факту його наявності або відсутності, то обов`язковим є подальше інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення та надання відповідному органу можливості відреагувати протягом розумного строку на повідомлення при поданні відповідного позову прокурором, що відповідає змісту положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеній практиці Європейського суду з прав людини та Верховного Суду.
Водночас якщо попереднє листування свідчить про те, що воно мало характер інформування відповідного органу про вже раніше виявлені прокурором порушення, і такий орган протягом розумного строку на зазначену інформацію не відреагував або відреагував повідомленням про те, що він обізнаний (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора) про порушення, але не здійснював та/або не здійснює та/або не буде здійснювати захист порушених інтересів, то у такому випадку наявні підстави для представництва, передбачені абзацом першим частини третьої      статті 23 Закону України "Про прокуратуру". У такому разі дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави вказаним органом.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 26.05.2021 у справі №926/14/19.
Верховний Суд звертає увагу, що критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, має визначатися судом з урахуванням великого кола чинників.
До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивача про наявність правопорушення або про можливе порушення інтересів держави та вжиті ним заходи з моменту виникнення такої обізнаності, спрямовані на захист інтересів держави.
Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі №913/124/10, від 08.04.2021 у справі №925/11/19.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зроблено висновок про те, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
Прокурором у позовній заяві зазначено, що необхідність звернення з цим позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради. Прокурор вважає, що укладання додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.
Обґрунтовуючи підстави на представництво Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради, прокуратура посилається на положення Закону України "Про публічні закупівлі",      Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Закону України  "Про місцеве самоврядування в Україні".
Як вбачається із Положення про Управління освіти Виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області, останнє є структурним підрозділом Виконавчого комітету Нововолинської міської ради. Управління є юридичною особою, має самостійний баланс, розрахунки в органах Державного казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням та бланк встановленого зразка; Управління освіти Виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області відповідає за реалізацію державної політики у сфері освіти та забезпечення якості освіти на відповідній території, забезпечення доступності дошкільної, початкової, базової середньої та повної середньої освіти, позашкільної освіти; планує та забезпечує розвиток мережі закладів дошкільної, початкової, базової середньої та повної середньої освіти, позашкільної освіти; сприяє у забезпеченні соціального захисту, охорони життя, здоров`я та захисту прав учасників освітнього процесу в закладах і установах освіти; тощо. 
З огляду на викладене та те, що Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради є юридичною особою, колегія суддів вважає, що належним органом на представництво прокуратурою інтересів держави є Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради 
З матеріалів справи вбачається, що листом від 04.02.2022 №50/1-196вих22 Володимир-Волинська окружна прокуратура звернулася до Управління освіти Виконавчого комітету Нововолинської міської ради, в якому просить Управління надати: копії документів, які підтверджують обсяги фактично поставленого м`яса ФОП Джаджою С.П. за договором №01 ВТ від 15.03.2019 (копії актів приймання-передачі товару, розрахункових актів) та проведені закладом розрахунки за товар; копії документів, які стали підставою для укладення додаткових угод за вказаним договором.
Листом від 150/01-26 від 10.02.2022 Управління освіти Виконавчого комітету Нововолинської міської ради надіслано на адресу прокуратури документів, зазначених у листі 04.02.2022 №50/1-196вих22.  
Листом №50/1-264вих-22 від 14.02.2022 Володимир-Волинська окружна прокуратура звернулася до Управління освіти Виконавчого комітету Нововолинської міської ради, в якому прокуратура просить в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" надати інформацію про кількість поставленого товару згідно договору №01ВТ від 15.03.2019 та сплачену за нього суму коштів відповідно до додаткових угод; надати розрахунок сплачених надміру бюджетних  коштів ФОП Джаджа С.П. згідно вказаних додаткових угод; повідомити чи вживатимуться Управлінням освіти Виконавчого комітету Нововолинської міської ради заходи представницького характеру щодо визнання в судовому порядку недійсними додаткових угод №2 від 20.03.2019, №3 від 15.04.2019, №4 від 25.10.2019 до договору №01 ВТ від 15.03.2019 та повернення безпідставно сплачених коштів.
Листом 16.02.2022 №166/01-19 Управління освіти Виконавчого комітету Нововолинської міської ради відповіло, що не вживатиме заходи представницького характеру щодо визнання в судовому порядку недійсними додаткових угод №02 від 20.3.2019, №03 від 15.04.2019, №4 від 25.10.2019 до договору №01 ВТ від 15.03.2019.
В подальшому, Володимир-Волинська окружна прокуратура звернулася до Управління освіти Виконавчого комітету Нововолинської міської ради листом від 15.03.2022 №50/1-332вих22, в якому на виконання ч. 4 ст. 23 Закону України  "Про прокуратуру" повідомляє про намір прокуратури щодо пред`явлення позовної заяви в інтересах держави в особі Управління освіти Виконавчого комітету Нововолинської міської ради до ФОП Джаджи С.П. про повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 157   728,91 грн. 
23.03.2022 на адресу суду надійшла позовна заява Володимир-Волинської окружної прокуратури в даній справі. 
Суд апеляційної інстанції установив, що відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором повідомлено відповідний орган про виявлені прокурором порушення, і Управління освіти Виконавчого комітету Нововолинської міської ради відреагувало повідомленням про те, що воно обізнане про порушення, але не буде здійснювати захист порушених інтересів.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що прокурором дотримано, встановлений      статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", порядок щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави, з повідомленням про виявлені порушення вимог законодавства. Враховуючи попереднє листування між прокуратурою та Управлінням, обставин здійснення належного реагування компетентним суб`єктом на вказані прокурором порушення протягом розумного строку, суд не встановив.
Колегія суддів не погоджується із доводами скаржника, що лист Управління 16.02.2022 №166/01-19  не містить відповіді щодо повернення безпідставно сплачених коштів. 
Із попереднього листування вбачається, що Управляння було інформоване про виявлені прокурором порушення, однак Управління протягом розумного строку на зазначену інформацію щодо повернення безпідставно сплачених коштів не відреагував, у такому випадку наявні підстави для представництва, передбачені абзацом першим частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру". У такому разі дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави вказаним органом.

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору), зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Частиною 5 ст. 180 ГК України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч.ч.1, 2 ст.632 ЦК України).
Як вбачається з матеріалів справи, згідно договору №01 ВТ про закупівлю товарів за державні кошти від 15.03.2019 сторонами досягнуто згоди по всіх його істотних умовах.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно ст. 3 Закону закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами максимальної економії та ефективності.
Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент укладання додаткових угод) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі").
Аналогічне положення міститься у абз. 2 п. 11.1 Договору від 15.03.2019 № 01 ВТ.
З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст.651) та Господарського кодексу України (ст.188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.
Після укладання вказаного договору Виконавець (відповідач) звернувся до Замовника з листом № 14/2 від 19.03.2019 з проханням щодо підвищення ціни на:
- "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частини туші з видаленою сполучною тканиною (морожений)" до 97, 90 грн/кг;
- "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частини туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)" до 97, 90 грн/кг;
- "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі яловичини, з тазостегнової і лопаткової частини туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)" до 97,90 грн/ кг.
При цьому, в обґрунтування необхідності підвищення ціни, Виконавець долучив лист Головного управління статистики у Волинській області № 04.2-0/71-19 від 19.03.2019 з інформацією щодо середніх цін в лютому 2019 року на "Натуральні напівфабрикати зі свинини" - 120,91 грн/кг. Цим же листом зазначено, що інформація на середні споживчі ціни на "Натуральні напівфабрикати з яловичини" відсутня.
За результатами розгляду листа сторонами укладено додаткову угоду № 02 від 20.03.2019 до договору № 01 ВТ від 15.03.2019 та збільшено ціну за одиницю пропонованого товару до 97,90 грн./кг.
Вказана додаткова угода № 02 суперечить вимогам ч. 2 ст. 632 ЦК України та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону щодо порядку та підстав зміни ціни договору.
ФОП Джаджа С.П. не надав у зверненні до управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни як в сторону збільшення так і в сторону зменшення з 15.03.2019 по 20.03.2019. Використана статистична інформація свідчить лише про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, що склались в торгівельній мережі Волинської області і згідно примітки наведені середні ціни призначені лише для розрахунків індексів споживчих цін та визначення вартісної величини прожиткового мінімуму і не можуть використовуватись для інших цілей.
Крім того, в листі Головного управління статистики у Волинській області № 04.2-0/71-19 від 19.03.2019 зазначено про ціни за лютий 2019 року, а тому такий факт не може бути підставою для збільшення ціни в березні 2019 року.
Договір про закупівлю товарів №01ВТ був укладений 15.03.2019, а тому ФОП Джаджа С.П. повинен був закласти вказану ціну товару на момент подання тендерної пропозиції.
Також, із вказаної інформації Головного управління статистики у Волинській області вбачається, що інформація на середні споживчі ціни на "Натуральні напівфабрикати з яловичини" відсутня. В той же, час ФОП Джаджа С.П. безпідставно ініціював перед управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради збільшення ціни на "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат з яловичини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)".
Варто зазначити, що постачальнику необхідно не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.
Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Суд зазначає, що довідка Головного управління статистики у Волинській області № 04.2- 0/71-19 від 19.03.2019 не підтверджує коливання ціни на товар, оскільки лише констатує ціни станом на лютий 2019 року.
Таким чином, самі по собі дані, викладені в довідках Головного управління статистики у Волинській області не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни станом на 20.03.2019 (момент укладення додаткової угоди).
Подібний правовий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18.
За таких обставин, укладання додаткової угоди №2 від 20.03.2019 про збільшення ціни за "М`ясо" з 89 грн за кг до 97, 90 грн за кг або на 10% є безпідставним, оскільки за цей період коливання ціни за "М`ясо" на ринку не відбулося.
Крім того, Виконавець звернувся до Замовника з листом від 11.04.2019 №25 з проханням щодо підвищення ціни на "М`ясо" до 107, 69 грн./кг, долучивши лист Головного управління статистики у Волинській області за березень 2019 року, згідно якого середньомісячна роздрібна ціна на продукцію "Натуральні напівфабрикати зі свинини" становить 124, 72 грн./кг.
За результатами розгляду листа сторонами укладено додаткову угоду №03 від 15.04.2019 до договору №01 ВТ від 15.03.2019 та збільшено ціну за одиницю товару на "М`ясо" до 107, 69 грн.
Вказана додаткова угода від 15.04.2019 № 03 також  суперечить вимогам ч. 2 ст. 632 ЦК України та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону щодо порядку та підстав зміни ціни договору, а саме: розрахунок підвищення ціни проведено з урахуванням ціни на товар, визначеної додатковою угодою № 02, яка в силу викладених вище обставин є нікчемною; до звернення фізичною особою - підприємцем не долучено документальні дані, які б підтверджували коливання ціни на "М`ясо" з 20.03.2019 по 15.04.2019.
Таким чином, додаткова угода №03 від 15.04.2019 до договору №01 ВТ від 15.03.2019 про закупівлю "М`яса" за державні кошти, між управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради та ФОП Джаджа С.П., укладена за відсутності коливання ціни на товар у бік збільшення, тобто в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, а тому є нікчемною.
Разом з цим, Виконавець звернувся до Замовника з листом від 16.10.2019 №147 з проханням щодо підвищення ціни на "М`ясо" до 118, 45 грн/кг, долучивши лист Головного управління статистики у Волинській області від 15.10.2019 № 04.2-08/412-19 з інформацією щодо середніх цін на запитувані товари по Волинській області за вересень 2019 року.
За результатами розгляду листа сторонами укладено додаткову угоду №04 від 25.10.2019 до договору №01 ВТ від 15.03.2019 та збільшено ціну за одиницю товару на "М`ясо" до 118, 45 грн.
Вказана додаткова угода №04 суперечить вимогам ч. 2 ст. 632 ЦК України та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону щодо порядку та підстав зміни ціни договору, а саме: розрахунок підвищення ціни проведено з урахуванням ціни на товар, визначених додатковими угодами № 02 та № 03, які в силу викладених вище обставин є нікчемними; до звернення фізичною особою - підприємцем Джаджа С.П. не долучено документальні дані, які б підтверджували коливання ціни на "М`ясо" з 15.04.2019 по 25.10.2019.
Отже, додаткові угоди № 02 від 20.03.2019 до договору № 01 ВТ від 15.03.2019, № 03 від 15.04.2019, № 04 від 25.10.2015 про закупівлю "М`яса" за державні кошти між управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради та ФОП Джаджа С.П. укладені в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, а тому відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 2 ст. 215 ЦК України додаткові угоди є нікчемними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно.
Необґрунтоване підвищення ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткових угод до договору №01 ВТ від 15.03.2019 також підтверджується витягом із акту №03-22/08 від 30.12.2021 ревізії фінансово-господарської діяльності, проведеної у управлінні освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради за період з 01.01.2018 по 30.06.2021.
Укладення додаткових угод до договору № 01 ВТ від 15.03.2019 щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання.
Можливість зміни ціни договору, внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Окрім цього, дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення ряду додаткових угод суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб безпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки, якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод то ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.
Разом з тим, ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.
У абз. 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. 
Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Згідно з ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", пп. 57 п. 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459 (в редакції чинній на час проведення тендерної закупівлі), вказане Міністерство є одним із органів, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.
Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Вказаний висновок також випливає з аналізу п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"(в редакції чинній на момент укладення договору), так як наведена норма обмежує одноразове збільшення ціни 10 відсотками.
Аналогічна правова позиція з питання регулювання подібних правовідносин викладена у постановах Верховного суду, зокрема, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 15.03.2018 у справі №910/4474/17, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору), договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Аналогічні висновки викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного суду України у справі № 927/491/19 від 18.06.2021.
Окрім того, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 04.06.2019 у справа №916/3156/17, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
За змістом ч. 2 ст. 215 ЦК України нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду. Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як самостійно, так і, з урахуванням припису ч. 1 ст. 58 ГПК, бути об`єднана з вимогою повернути одержане за цим правочином у натурі або про відшкодування його вартості (якщо повернення у натурі неможливе) (пункти 2.5.2, 2.6., 2.13 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України №11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними").
З урахуванням вказаних правових норм, додаткова угода № 02 від 20.03.2019  до договору № 01 ВТ від 15.03.2019 про закупівлю "М`яса" за державні кошти суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому є нікчемною.
Як наслідок, укладання наступних додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару на 10% теж є безпідставними, оскільки останні укладались із врахуванням збільшення ціни на товар 20.03.2019, що суперечить положенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.
Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Системний аналіз положень статей  11, 177, 202, 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна,      ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень  ст. 1212 ЦК України.
Такі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, постановах Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна, і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області у відповідь на лист Володимир-Волинської окружної прокуратури про надання інформації повідомило (лист №166/01-19 від 16.02.2022), що за договором №01 ВТ від 15.03.2019 до укладення Додаткової угоди №02 від 20.03.2019 поставлено 0, 000 кг., за Додатковою угодою № 02 від 20.03.2019 поставлено 1 607, 700 кг; за Додатковою угодою №03 від 15.04.2019 поставлено 4 275, 800 кг; за Додатковою угодою № 04 від 25.10.2019 поставлено 2 156, 400 кг.  Усього за договором № 01 ВТ від 15.03.2019 та додатковими угодами №№01-06, ФОП Джаджа С.П. було поставлено в дошкільні навчальні заклади 8 039, 900 кг та сплачено 873 280,01 грн.
Отже, сума надміру сплачених коштів за додатковою угодою №02 від 20.03.2019 склала 14 308,40 грн; за додатковою угодою № 03 від 15.04.2019 склала 79 914,79 грн; за додатковою угодою №04 від 25.10.2019 склала 63 505,72 грн. Усього за договором №01 ВТ від 15.03.2019 та додатковими угодами сума надміру сплачених коштів склала 157 728, 91 грн.
Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що фактично, з урахуванням нікчемних угод надміру сплачено бюджетних коштів на суму 157 728, 91 грн (14 308, 40 + 79 914, 79+ 63 505,72).
Зважаючи на те, що переплата відбулась на підставі нікчемних угод, то відповідні кошти підлягають поверненню органу, який їх безпідставно сплатив.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК України передбачено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами гл. 54 ЦК "Купівля-продаж", і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 ЦК.
Зобов`язання сторін передбачено договором №1 ВТ про закупівлю товарів за державні кошти, укладеним 15.03.2019.
Згідно вказаного договору фізична особа-підприємець Джаджа С.П. повинен був поставити у дошкільні навчальні заклади м. Нововолинська "М`яса" 13 500 кг, а управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради сплатити 1 182, 195, 00 грн.
          Натомість, в результаті укладених додаткових угод фізичною особою- підприємцем Джаджа С.П. було фактично поставлено 8 039, 900 кг "М`яса", за яке сплачено 873 280,01 грн.
Таким чином, через неналежне виконання своїх зобов`язань щодо поставки управлінню освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради "М`яса" ФОП Джаджа С.П. безпідставно отримав в результаті укладених нікчемних угод, які не тягнуть за собою правових наслідків, 157 728, 91 грн, однак товару - "М`яса" на вказану суму не поставив. Тому отримані кошти підлягають поверненню.
Доводи і заперечення відповідача не заслуговують на увагу суду, оскільки позивач і відповідач дійшли згоди підписати додаткові угоди №№ 2-4 про збільшення ціни на 29,45 грн, внаслідок чого вартість "М`яса" збільшилася для замовника в особі управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради на 33%, а обсяг поставки "М`яса" за договором істотно зменшився, а саме з 13 500 кг до 8 039, 900 кг, тобто на 40%.
Наведене призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво - відповідно на 2 805 грн ТОВ "Володимир-Волинський госпрозрахунковий ринок" та 10 393 грн ФОП Зубчик В.І.)
Отже, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів - ТОВ "Володимир-Волинський госпрозрахунковий ринок" та ФОП Зубчик В.І., та по ціні, запропонованій переможцем тендеру ФОП Джаджа С.П., закупити продукцію так і не змогла; натомість була змушена оплачувати за ціною, на 33% вище, аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Крім того, чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання, проте такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
          Водночас у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.
          Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Постачальник повинен не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Подібний правовий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18.
З матеріалів справи вбачається, що до замовника (позивача) від постачальника (відповідача) надійшли листи-пропозиції №14/2 від 19.03.2019, № 25 від 11.04.2019 та №147 від 16.10.2019 з пропозиціями щодо укладення додаткових угод до Договору, оскільки на ринку збільшилися ціни на натуральні напівфабрикати із свинини, у зв`язку з чим, згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ФОП Джаджа С.П. змушений клопотати про підвищення ціни на постачання "М`яса" до 10,0%. Проте, на підтвердження коливання ціни відповідачем  надано лише довідки (листи) Головного управління статистики у Волинській області від 19.03.2019 за № 04.2-80/71-19, від 10.04.2019 за № 04.2-08/114-19, від 15.10.2019 за № 04.2- 08/412-19, які лише констатують рівень середніх споживчих цін на окремі продукти харчування по Волинській області.
Крім цього, фізична особа - підприємець Джаджа С.П., не надав в зверненні до управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни як в сторону збільшення так і в сторону зменшення за період з 15.03.201 по 20.03.2019.
Так, у листі Головного управління статистики у Волинській області № 04.2-0/71-19 від 19.03.2019 зазначено інформацію щодо середніх цін в лютому 2019 року на "Натуральні напівфабрикати зі свинини, які становили 120, 91 грн./кг. Цим же листом зазначено, що інформація на середні споживчі ціни на ''Натуральні напівфабрикати з яловичини" відсутня. Водночас, договір про закупівлю товарів № 01ВТ був укладений аж 15.03.2019, а тому ФОП Джаджа С.П., знаючи ціни на вказану продукцію у лютому, повинен був закласти вказану ціну товару на момент подання тендерної пропозиції.
Крім цього, фізична особа - підприємець Джаджа С.П., не надав в зверненні до управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни як в сторону збільшення так і в сторону зменшення за період з 15.03.2019 по 20.03.2019.
Таким чином, самі по собі дані, викладені в довідках Головного управління статистики у Волинській області, не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни станом на 20.03.2019 (момент укладення додаткової угоди).
Також, у листі Головного управління статистики у Волинській області від 10.04.2019 за № 04.2-08/114-19, яке надане відповідачем до листа- пропозиції № 25 від 11.04.2019, не міститься документальних даних, які б підтверджували коливання ціни на "М`ясо" з 20.03.2019 по 15.04.2019, а лише констатовано рівень середніх споживчих цін на "Натуральні напівфабрикати із свинини" у березні 2019 року.
Окрім того, у листі-пропозиції № 147 від 16.10.2019 ФОП Джаджа С.П. зазначає, що герметичне пакування та частоти завозу 2-3 рази на тиждень продуктів харчування передбачають додаткові затрати, тому відповідач просить в управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради вжити заходів щодо підвищення ціни на постачання "М`яса" до 10,0%.
Водночас, вказана обставина не є підставою для підвищення ціни. Фізична особа - підприємець Джаджа С.П. не надав в зверненні до управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни як в сторону збільшення так і в сторону зменшення за період з 15.04.2019 по 16.10.2019.
          З огляду на зазначене, враховуючи те, що відповідач за нікчемними додатковими угодами №02 від 20.03.2019, №03 від 15.04.2019 та №04 від 25.10.2019, одержав від Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради грошові кошти в сумі 157728,91 грн, однак товару на вказану суму не поставив, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог та стягнення з ФОП Джаджі С.П на користь Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради безпідставно отриманих коштів в сумі 157728,91 грн.

          Крім того, за положеннями статті 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
          Відповідно до статті 52 ЦК України Фізична особа - підприємець відповідає за зобов`язаннями, пов`язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.
          За змістом статей 51, 52, 598-609 ЦК України, статей 202-208 ГК України, частини восьмої статті 4 Закону України від 15.5.2003 №755-IV "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" у випадку припинення підприємницької діяльності Фізичної особи - підприємця (із внесенням до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань запису про державну реєстрацію такого припинення) її зобов`язання (господарські зобов`язання) за укладеними договорами не припиняються, а продовжують існувати, оскільки вона як фізична особа не перестає існувати та відповідає за своїми зобов`язаннями, пов`язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном.
          Частиною 8 ст. 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" передбачено, що фізична особа-підприємець позбавляється статусу підприємця з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності цією фізичною особою.
Скаржник зазначає, що Фізична особа-підприємець Джаджа Сергій Петрович ліквідований 21.01.2020, про що свідчить довідка з ЄДРПОУ, яка подана до господарського суду прокурором (Дата запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця 21.01.2020, номер запису 21930060003001707, підстава: власне рішення). Тобто за більше, ніж два роки до подання позову до господарського суду.
Судом встановлено, що 21.01.2020 внесений запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем Джаджою Сергієм Петровичем.
З матеріалів справи вбачається, що позовна заява надійшла до суду 23.03.2022, коли Джаджа Сергій Петрович втратив статус суб`єкта підприємницької діяльності.
Колегія суддів зазначає, що стороною Договору оренди обладнання №2 від 01.01.2017 - орендодавцем зазначений Джаджа С.П. як Фізична особа-підприємець. Отже, спір пов`язаний з підприємницькою діяльністю, що раніше здійснювалась зазначеною фізичною особою, зареєстрованою як підприємцем. 
Тому позивач, звертаючись до господарського суду, обґрунтовано визначив належність спору до господарської юрисдикції відповідно до суб`єктного складу та змісту правовідносин сторін, зобов`язання відповідача із втратою його статусу як Фізичної особи - підприємця не припинились.
За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Таким чином, доводи апелянта, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.
За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Джаджи Сергія Петровича на рішення Господарського суду Волинської області від 23.06.2022 у справі №903/207/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Волинської області від 23.06.2022 у справі №903/207/22 залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
4. Справу №903/207/22 повернути до господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "20" вересня 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Савченко Г.І. 

Суддя                                                                                              Дужич С.П.  

Суддя                                                                                              Павлюк І.Ю.