Номер провадження: 22-ц/813/8345/22 
Справа № 509/6026/21
Головуючий у першій інстанції Кочко В.К.
Доповідач Кострицький В. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого - Кострицького В.В.. (суддя-доповідач),
суддів - Назарової М.В., Лозко Ю.П.,
за участю секретаря Пінькової К.Ю.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Крижанівського  Сергія Вікторовича в інтересах  ОСОБА_1 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 серпня 2022 року, постановлене під головуванням судді Кочко В.К., в приміщенні того ж суду, за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поділ спільного майна подружжя та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про поділ майна подружжя,-

ВСТАНОВИВ:
Рух справи в суді першої інстанції
У жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , про поділ спільного майна подружжя (т.1 а.с.2-7).
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 листопада 2021 року відкрито провадження у справі та призначено підготовче судове засідання (т.1 а.с.81).
Короткий зміст судового рішення, що оскаржується
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 серпня 2022 року позов ОСОБА_1 залишено без розгляду, у зв`язку з повторною неявкою позивача (т.2 а.с.5). Роз`яснено позивачу його право на повторне звернення до суду після усунення умов, що були підставою для залишення заяви без розгляду. Закрито підготовче провадження по цивільній справі за зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про поділ майна подружжя .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі представник позивача Крижанівський С.В. , посилаючись на порушення норм процесуального права, просив скасувати ухвалу суду від 22 серпня 2022 року, поновити розгляд цивільної справи за первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поділ спільного майна подружжя .
В обґрунтування скарги представник послався на те, що позивач ОСОБА_1 не був в порядку, передбаченому чинним ЦПК України, сповіщений про дату та час судового засідання, призначеного на 22 серпня 2022 року, тому у суду першої інстанції не було правових підстав для залишення позову без розгляду.
Короткий зміст вимог відзиву на апеляційну скаргу
12 жовтня 2022 року на адресу Одеського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від адвоката Жучкової С.І., яка представляє інтереси ОСОБА_2 .
В обґрунтування відзиву ОСОБА_2 зазначалось, що позивачем ОСОБА_1 та його представником Євдокимовою І.В. , неоднарозово зловживалось не являтися до залу судового засідання, а саме 15.03.2022 року, 19.05.2022 року, 21.06.2022 року 22.08.2022 року, ці неявки сторін ОСОБА_2 вважала такі, що були з неповажних причин, а про судові засідання ОСОБА_1 та його представник Євдокимова І.В. були повідомлені належним чином. Також ОСОБА_2 вважає, що доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_1 дізнався про оскаржувану ухвалу лише 12 вересня 2022 року невірними та такими, що вводять в оману суд, зловживаючи своїми процесуальними правами. ОСОБА_2 зазначала, що представник ОСОБА_1 адвокат Євдокимова І.В. неоднаразово зв`язувалась із нею з приводу співставлення мирової угоди, але з часом ОСОБА_1 та його представник втратили інтерес до вказаної цивільної справи. ОСОБА_2 також зазначала, посилаючись на національне законодавство та практику Європейського суду з приводу того, що позивач має обов`язок проявляти інтерес до розгляду його позовних вимог.
Явка сторін в судове засідання
Сторони, будучі належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання 08 листопада 2022 року не з`явились, що відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України не є перешкодою розгляду справи у їх відсутність . У розгляді справи в режимі відеоконференції прийняли участь ОСОБА_2 та її представник . Представник ОСОБА_1 - Крижанівський С.В. не зміг прийняти участь у відеоконференції у зв`язку з технічними проблемами.
Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, адвоката Жучкову С.І., Скузовату Ю.В., дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Вирішення клопотань при апеляційному перегляді
12 жовтня 2022 року на адресу Одеського апеляційного суду надійшов відзив від ОСОБА_2 , разом з яким заявила клопотання про витребування доказів, а саме : -витребування у Оператора мобільного зв`язку «Київстар»: 03113, м. Київ, вул.
Дегтярівська, 53, телефон НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ПРАТ «Київстар», письмових відомостей про наявність чи відсутність телефонних зв`язків за номерами ОСОБА_1 НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 , із номерами НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_9 ; НОМЕР_10 із 25 лютого 2022 року по теперішній
час; ???-витребування у Оператора мобільного зв`язку «Київстар»: 03113, м. Київ, вул.
Дегтярівська, 53, телефон НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ПРАТ «Київстар», письмових відомостей про наявність чи відсутність телефонних зв`язків за номером Євдокимової Ірини Володимирівни - НОМЕР_6 , із номерами НОМЕР_4 ; НОМЕР_11 ;
 НОМЕР_10 із 25 лютого 2022 року по теперішній час; -витребування у Оператора мобільного связи Лайф по адресу 03110, м. Київ, вул. Солом`янська. 6.11 A, НОМЕР_12 , TOB «Лайфселл», електрона адреса reception@lifecell.com.ua, письмових відомостей про наявність чи відсутність телефонних зв`язків за номером Євдокимової Ірини Володимирівни - НОМЕР_8 із номерами НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_10 , із 25 лютого 2022 року по теперішній час. -витребування ТОВ «Інтернаціональні Комунікації», 65007, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 66, тел. НОМЕР_16, електрона адреса: pr@it.od.ua, письмових відомостей про наявність чи відсутність телефонних зв`язків за номером Євдокимової Ірини Володимирівни - НОМЕР_9 із номерами НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_10 , із 25 лютого 2022 року по теперішній час; -витребування в АТ «Укртелеком», адреса: 01601, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 18, 0800506800, 0800506801, електрона адреса press@ukrtelecom.ua, письмових відомостей про наявність чи відсутність телефонних зв`язків за номером Євдокимової Ірини Володимирівни -НОМЕР_7 із номерами НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_10 із 25 лютого 2022 року по теперішній час; -витребувати у ОСОБА_1 та його представника адвоката Євдокимової Ірини Володимирівни належно засвідчену копію закордонного паспорту Євдокимової Ірини , ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_13 , орган що видав паспорт НОМЕР_14 , дата видачи 02 травня 2019 р. в
повному складі;???-витребувати із Державної прикордонної служби України, 01601, м. Київ, вул.
Володимирська, 26, письмову інформацію про перетинання Євдокимовою Іриною Володимирівною , ІНФОРМАЦІЯ_2 державного кордону України для виїзду та в`їзду, за період з 25 лютого 2022 року по теперішній час. В мотивування скаржниця зазначала, що такі докази можуть підтвердити фактичні обставини обізнаності учасників цивільної справи №509/6026/21 ОСОБА_1 та його представника адвоката Євдокимової І.В. про дати та час призначених судових засідань в Овідіопольському районному суді Одеської області суддею Кочко В.К. та їх повторні неявки до суду без поважних причин. Також разом із відзивом ОСОБА_2 надала заяву про допит сторони у якості свідка посилаючись на ст. 92 ЦПК України її - ОСОБА_2 , щодо неявки без поважних ОСОБА_1 ..
Дослідивши матеріали справи, вислухав ОСОБА_2 та її представника які просили суд задовольнити клопотання, розглянувши клопотання про витребування доказів та допиту в якості свідка ОСОБА_2 , апеляційний суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вказаних клопотань з огляду на таке.
Згідно із ч.ч. 1, 6, 7 ст. 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. Будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду. Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.
Відповідно до ч.6 ст.6 ЗУ "Про захист персональних даних" не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. 
Суд апеляційної інстанції зазначає, що витребування заявлених доказів жодним чином не стосується предмета доказування при оскаржувані ухвали суду першої інстанції про залишення без розгляду позовної заяви ОСОБА_1 , тим більш стосуються представника сторони яка не є стороною у спорі а тому, такі докази не витримують вимоги належності. Також судова колегія зазначає, що вимоги клопотання про витребування доказів порушує принцип пропорційності та співмірностяі приватного та публічного інтересу, так як потребують обмеження приватних прав сторони та дозволу позивача та його представника у встановленому ЗУ "Про захист персональних даних" порядку. Щодо заяви ОСОБА_2 про її допит в якості свідка, судова колегія , зазначає, що такий допит може суперечити вимогам цивільно-процесуального законодавства, та можуть суперичити об`єктивності доказової бази так як, ОСОБА_2 є заінтересованою особою у даній справі по суті. Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що вказане клопотання та заява є необґрунтованими наявною необхідністю, непропорційними вимогам апеляційної скарги ОСОБА_1 .. При таких обставинах не може бути визнане обґрунтованим клопотання про витребування доказів, оскільки наведені у клопотанні мотиви витребування доказів не можуть вважатися виключними обставинами в розумінні ст. 367 ч. 3 ЦПК України.У задоволенні клопотання ОСОБА_2 про витребування доказів судова колегія відмовила. У задоволенні заяви ОСОБА_2 про допит її в якості свідка судова колегія відмовила.
Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Статтею 223 ЦПК України визначено наслідки неявки в судове засідання учасника справи, в тому числі позивача.
Зокрема ч. 1 ст. 223 ЦПК України передбачено, що неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомленого про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Відповідно до ч.5 ст.223 ЦПК України у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Також пунктом 3 ч.1 ст.257 ЦПК України передбачено, що суд постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Аналіз наведених положень приводить до висновку, що право суду на залишення позовної заяви без розгляду з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України, можливе лише в тому випадку, коли позивач належним чином повідомлений про розгляд справи і від нього не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності.
Отже, умовами залишення позовної заяви без розгляду у випадку повторної неявки в судове засідання позивача є:
- повторна, тобто друга поспіль неявка позивача в судове засідання;
- повідомлення позивача про судове засідання належним чином;
- неповідомлення позивачем про причини його неявки в судове засідання;
- нез`явлення в судове засідання позивача перешкоджає вирішенню спору;
- від позивача не надходила заява про розгляд справи за його відсутності.
Дійсно, як правильно встановлено судом, в судові засідання, призначені на 15.03.2022 р., 19.05.2022 р., 21.06.2022 р., 22.08.2022 р. позивач ОСОБА_1 та його представник Євдокимова І.В. не з`явились.
Залишаючи без розгляду позовну заяву, суд першої інстанції виходив з того, що належним чином повідомлені позивач та її представник повторно не з`явилися в судове засідання та заяви про розгляд справи за їх відсутності до суду не подавали.
Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції та вважає його неправильним з наступних підстав.
Згідно з положеннями ч.ч.1,2 ст.211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Повідомлення учасників справи про місце, дату і час судового засідання проводиться судом, відповідно до вимог ст.ст.128-131 ЦПК України.
За приписами ст.128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з  таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка повідомлення - завчасно. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Таким чином, про належне повідомлення учасника справи про час і місце розгляду справи у даному випадку може свідчити лише розписка.
Крім того, ч.6 ст.128 ЦПК України встановлює, що судова повістка надсилається судом за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Відповідно до положень п.1 ч.2 ст.223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З позовної заяви та інших документів наявними в матеріалах справи вбачається, що позивачем зазначено адресу місцезнаходження: АДРЕСА_1 та моб.номер телефону: НОМЕР_15 , а також адресу представника: м. Одеса, вул. Базарна 120, оф.15, м. Одеса , вул. Спиридонівська, буд.28 , каб. 510 тел. НОМЕР_15 та e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_4., ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с.2, т. а.с.176)
З матеріалів справи вбачається, що дана справа перебуває в провадженні суду з жовтня 2021 року і судові засідання судом призначалися неодноразово.
В судове засідання, призначене на 21 червня 2022 року, сторони не з`явились (т.2 а.с.1).
В судове засідання, призначене на 22 серпня 2022 року, сторони не з`явились та судом постановлено оскаржувану ухвалу: у зв`язку з повторної неявкою позивача та його представника залишено позов без розгляду (т.2 а.с.4).
Разом з тим, матеріали справи не містять доказів належного повідомлення позивача чи його представника про час та місце розгляду справи на 22 серпня 2022 року на 10:00 годин.
Так, матеріали справи не містять доказів, що судом направлялися позивачу та її представнику судові повістки за адресами, вказаними у позовній заяві, як адреса для листування.
Наявні на аркуші справи 225 у томі 1 судова повістка та на аркуші справи 3 у томі 2 судова повістка, що надіслана представнику позивача Євдокимовій І.В. засобами електронної пошти, не є належним сповіщенням .
Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 201/6092/17.
Аналізуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність факту належного повідомлення позивача про розгляд справи, що у разі повторної неявки останнього є обов`язковою обставиною для залишення позову без розгляду з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України.
Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов поспішного висновку про повторну неявку позивача, належним чином повідомленого, внаслідок чого допустив порушення норм процесуального права та дійшов передчасного висновку про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України.
При цьому, колегією суддів врахована позиція Європейського суду з прав людини, яка полягає у тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (§ 59 рішення ЄСПЛ у справі «De Geouffre de la Pradellev. France» від 16 грудня 1992 року, заява № 12964/87).
Таким чином, доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч.6 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направляє справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Згідно з п.4 ч.1 ст.379 ЦПК України порушення норм процесуального права, яке призвело до помилковості ухвали є підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про скасування ухвали суду з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст.ст. 368, 374, 379, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Крижанівського Сергія Петровича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 серпня 2022 року скасувати, направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.
Повне судове рішення складено 08 листопада 2022 року.

Головуючий: В.В. Кострицький

Судді: М.В. Назарова

Ю.П. Лозко