ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня  2022 року
м. Київ
справа № 359/885/20
провадження № 51-1986км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_11,
суддів                                                 ОСОБА_12,  ОСОБА_13,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_14,
прокурора                                         ОСОБА_15,
захисника                                          ОСОБА_16,
засудженого                                     ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_16 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 травня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110100000144, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя   АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1КК України.
Вступ
ОСОБА_1 вчинив самовільне будівництво будівель на самовільно зайнятій ділянці, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 197-1 КК України.
Вироком міськрайонного суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 197-1  КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнив його від покарання.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_1 визнано винним у тому, що у нього у невстановлену дату, час та місце виник злочинний умисел на самовільне будівництво будівлі на самовільно зайнятій земельній ділянці з кадастровим номером 3220882600:04:007:0979 площею 0,1200 га з цільовим призначенням для індивідуального садівництва, яка розташована в адміністративних межах садового товариства «Осокор» Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області та належить на праві власності ОСОБА_2 згідно договору купівлі-продажу земельної ділянки № 161 від 05 квітня 2018 року, посвідченого приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу ОСОБА_17
Так, у літню пору, починаючи з червня 2017 року, ОСОБА_1 у порушення п. г) ч.1 ст. 96 Земельного Кодексу України, ч.1 ст. 376 ЦК України; ст.ст. 27, 34, 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність"; п.13 "Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, самовільно, без належного оформлення права власності, права користування чи оренди, їх державної реєстрації, а також відповідних документів, які дають право виконувати будівельні роботи, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці, шляхом залучення випадкового робітника, якого не ставив до відома про свої злочинні наміри, діючи умисно, з корисливих мотивів здійснив самовільне будівництво одноповерхової будівлі з мансардним поверхом, а також залив фундамент під іншу будівлю на самовільно зайнятій ним земельній ділянці з кадастровим номером 3220882600:04:007:0979 площею 0,1200 га з цільовим призначенням для ведення індивідуального садівництва, вартість якої згідно наданого потерпілою ОСОБА_2 договору купівлі-продажу земельної ділянки становить 91 176 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить закрити кримінальне провадження щодо  ОСОБА_1 у зв`язку з  не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Стверджує, що наявні в матеріалах провадження докази не доводять наявності вини засудженого в інкримінованому йому злочині. Вказує на:
-          неправильність правової оцінки судами першої, а в подальшому і апеляційної інстанції наданих потерпілою ОСОБА_2 показань. Неправильне тлумачення судами приписів ст. 55 КПК України; 
-           неправильність правової оцінки обставин справи, що стосується належності як доказів винуватості ОСОБА_1   показань свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ;
-           невірної оцінки показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 й допустимості як доказів актів перевірок, письмової заяви № 859/0/5-19 від 16 січня 2018 року та заяви ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 16 січня 2018 року.
Крім того, вказує, що поза увагою суду першої інстанції залишились доводи щодо не встановлення стороною обвинувачення такої обов`язкової ознаки даного виду кримінального правопорушення, як значна шкода. При цьому зазначає, що дії передбачені ч. 3 ст. 197-1 КК України у виді самовільного будівництва та самовільного зайняття земельної ділянки утворюють склад даного кримінального правопорушення, виключно у своїй сукупності, тобто дії у вигляді самовільного будівництва і виключно на самовільно зайнятій земельній ділянці, про що свідчить пряме посилання у вказаній правовій нормі, саме на земельну ділянку, яка передбачена ч. 1 ст. 197-1 КК України, а також негативні наслідки у вигляді значної шкоди її законному володільцю або власнику. Таким чином, на переконання захисника, встановленню підлягає не тільки сам факт самовільного зайняття земельної ділянки, як і самовільного будівництва, але й настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення значної шкоди.
Також стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та у ній всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не надано належну оцінку доводам апеляційної скарги. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали подану скаргу, прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
При цьому колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом перегляду в касаційному суді. Разом з тим суд касаційної інстанції здійснює перевірку того, чи додержалися суди попередніх інстанцій процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Мотиви суду
Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні самовільного будівництва будівель на самовільно зайнятій ділянці, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодоОСОБА_1 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, були також предметом перевірки суду апеляційної інстанції за апеляційною скаргоюзахисника. За результатами перегляду апеляційний суд визнав висновки суду першої інстанції обґрунтованими, навівши при цьому в ухвалі відповідні мотиви прийнятого рішення.
Зокрема, апеляційний суд ретельно перевірив допустимість тих доказів, якими місцевий суд обґрунтував доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, і переконався, що при їх збиранні органом досудового розслідування не було порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Так, згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні: джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.
Як в судах попередніх інстанцій, так і в касаційній скарзі, захисник стверджує про недопустимість як доказів винуватості засудженого: акт перевірки за № 184-ДК/225/АП/09/01/-19 від 28 травня 2019 року, акт № Т-2405/1 від 24 травня 2019 року, протокол огляду від 07 червня 2018 року, заява ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення, письмова заява (пояснення) ОСОБА_1 за № 859/0/5-19 від 25 квітня 2019 року та недостовірність показань потерпілої ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 .
Вказані доводи були предметом ретельної перевірки судів попередніх інстанцій та обґрунтовано визнані безпідставними.
Так, з метою перевірки доводів захисту щодо показань потерпілої ОСОБА_2 , остання була викликана та допитана в суді апеляційної інстанції й показала, що планувала придбати земельну ділянку, друзі порекомендували їй знайомого ОСОБА_9 , який займається  продажом земельних ділянок, та з яким у січні 2018 року вона поїхала дивитись земельну ділянку на Осокорках , але до самої ділянки не доїхали, так як було сніжно. Їй приблизно показали земельну ділянку і ніяких будівель в січні 2018 року вона не бачила. Так як її влаштовувало місце і ціна, вона вирішила придбати земельну ділянку, яку у квітні 2018 року придбала у ОСОБА_8 , яка передала їй технічну документацію, а коли хотіла показати своїм друзям цю ділянку, то на той час там вже виконувались роботи. Вона мала неприємну зустріч з ОСОБА_1 , який пропонував викупити у неї цю земельну ділянку, після чого вона пішла до поліції та подала заяву, а також написала заяву про залучення її в якості потерпілої.
Не залишились без перевірки судів першої і апеляційної інстанцій і твердження сторони захисту щодо неправомірного набуття ОСОБА_2 статусу потерпілої. Вказані  твердження були спростовані судами з викладенням мотивів у своїх рішенням, з якими погоджується і колегія суддів.
Посилання захисника на те, що показання свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , покладені в обґрунтування обвинувального вироку щодо засудженого, не доводять інкриміноване його підзахисному діяння, так як вказані свідки не були безпосередніми очевидцями виконання ОСОБА_1 відповідних будівельних робіт, є безпідставними, оскільки суд відповідно до вимог ст. 84 КПК України при оцінці показань вищевказаних свідків стосовно відомих їм обставин у кримінальному провадженні у сукупності з іншими, дослідженими в ході судового розгляду доказами дійшов висновку про наявність достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.
Були спростовані судами і доводи сторони захисту про неналежність та недопустимість показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6 й складені ними акти перевірок за № 184-Д/225/АП/09/01/-19 та № Т-2405/1 від 24 травня 2019 року, оскільки вказані перевірки були проведені на підставі звернень (листів) слідчого до вказаних осіб, що не відповідають нормам ст. 110 КПК України.
Так, суд першої інстанції, з яким в подальшому погодився і апеляційний суд, відхиляючи вказані доводи, послався на те, що вказана перевірка слідчим та/або прокурором на підставі КПК України не призначалася, а проводилась у порядку, визначеному Законом України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» державними інспекторами у сфері державного контролю.
Окрім того, судом на підставі ст. 333 КПК України надавався тимчасовий доступ прокурору до оригіналів вищевказаних актів перевірки № 184-Д/225/АП/09/01/-19; № Т-2405/1 від 24 травня 2019 року та приписів Департаменту ДАБІ у Київській області № С-2405/2, № С-2405/3 від 24 травня 2019 року і після відкриття вказаних матеріалів іншій стороні в порядку виконання ст. 290 КПК України та надання їх до суду, вищевказані оригінали документів були безпосередньо досліджені в судовому засіданні.
Тому підстав вважати вказані докази недопустимими не має. 
Предметом перевірки судами були також і доводи сторони захисту про недопустимість як доказів письмової заяви  № 859/0/5-19 від 25 квітня 2019 року та заяви ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 16 січня 2018 року. Суди навели у своїх рішення достатні і обґрунтовані мотиви відхилення вказаних тверджень захисника, з якими погоджується і колегія суддів.
Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги захисника про відсутність доказів причетності засудженого до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 197-1 КК України, не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Що стосується доводів сторони захисту про те, що дії, передбачені ч. 3 ст. 197-1 КК України у вигляді самовільного будівництва та самовільного зайняття земельної ділянки, виключно у своїй сукупності утворюють склад даного кримінального правопорушення, про що свідчить пряме посилання у вказаній правовій нормі, саме на земельну ділянку, яка передбачена ч. 1 ст.197-1 КК України, а також негативні наслідки у вигляді значної шкоди її законному володільцю або власнику, а тому, враховуючи матеріальний склад даного кримінального правопорушення, встановленню підлягає не тільки сам факт самовільного зайняття земельної ділянки, як і самовільного будівництва, але й настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення її власнику чи законному володільцю значної шкоди, то слід зазначити наступне.
Стаття 197-1 КК України передбачає відповідальність за два самостійних (хоч і пов`язаних між собою ) злочини - самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику (ч. 1) і самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій ділянці (ч. 3). Відповідальність за їх вчинення обтяжують кваліфікуючі ознаки, вказані, відповідно у ч. 2 та ч. 4 коментованої статті.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.197-1 КК Україні, полягає у самовільному зайнятті земельної ділянки, а кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 цієї статті, - у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці.
У злочинах із матеріальним складом суспільно небезпечні наслідки, передбачені як обов`язкова ознака об`єктивної сторони складу злочину (основного або кваліфікованого). Такі наслідки зафіксовані у диспозиції норми Особливої частини КК України або випливають з неї і становлять собою заподіяну об`єкту кримінально-правової охорони шкоду, визначену у кількісному та (або) якісному відношенні. Особливість наслідків як ознаки складу конкретного злочину  полягає і в тому, що такі ознаки охоплюються умислом або необережністю винного. Це положення випливає із законодавчих визначень умислу та необережності (ст. ст. 24, 25 КК України). 
Аналіз ч. 1 ст. 197-1 КК України свідчить про те, що ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого цією нормою, закріплені в законі за допомогою вказівки на: 1) суспільно небезпечне діяння (самовільне зайняття земельної ділянки); 2) суспільно небезпечні наслідки (значна шкода власникові або законному володільцеві земельної ділянки). Звідси випливає, що злочин, описаний у ч. 1            ст. 197-1 КК України, є злочином із матеріальним складом, обов`язковими ознаками якого є діяння, наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками
Водночас слід зазначити, що кваліфікуючими ознаками самовільного зайняття земельної ділянки є вчинення цього кримінального правопорушення: 
1) особою раніше судимою за ст. 197-1 КК України; 
2) групою осіб; 
3) щодо земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель (ч. 2 ст.197-1 КК України).
При цьому кваліфікуючими ознаками самовільного будівництва будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці:
1) ведення такого будівництва на земельній ділянці, зазначеній у ч.2 ст. 197-1 КК України; 
2) вчинення його особою, раніше судимою за такий самий злочин або злочин, передбачений ч. 3 ст.197-1(ч. 4 ст.197-1).
Отже, буквальне тлумачення ч. 2 ст.197-1 КК України дозволяє стверджувати, що самовільне зайняття земельної ділянки за наявності хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, вказаної у цій кримінально-правовій нормі, має тягнути не адміністративну, а кримінальну відповідальність незалежно від розміру шкоди, завданої власнику або законному володільцю цієї земельної ділянки.
Зі змісту ж ч. 3 ст. 197-1 КК України не випливає, що злочином визнається самовільне будівництво будівлі (споруди) лише за умови, що самовільне зайняття земельної ділянки заподіяло значну шкоду. Вказівка у ч. 3 ст. 197-1 КК України на земельну ділянку, «зазначену у частині першій цієї статті», означає тільки те, що самовільно зайнята земельна ділянка як місце самовільного будівництва не належить до числа земель з особливим правовим режимом, перерахованих у ч. 2 ст. 197-1 КК України
При цьому витрати на знесення будівель і споруд, які самочинно збудовані на самовільно зайнятих земельних ділянках, не повинні враховуватись при визначенні розміру заподіяної шкоди в порядку застосування ч. 1 ст. 197-1 КК України, а отже вказана шкода власникові земельної ділянки чи землекористувачеві є результатом не самовільного зайняття земельної ділянки, а самовільного будівництва на такій ділянці - самостійного злочину, виділеного в окремий склад у ч. 3 ст. 197-1 КК України.
Окрім того, на переконання колегії суддів про самостійний ( окремий) склад злочину свідчить і те, що санкція ч. 1 і ч. 3 ст. 197-1 КК України серед обов`язкових альтернативних покарань передбачає таке покарання, як арешт на строк до шести місяців. А це означає, що у випадку, якщо в ч. 3 ст. 197-1 КК України закріплено не самостійний склад злочину, а кваліфікуючу ознаку, то дії винних осіб, які вчинили як злочин, передбачений ч. 1 ст. 197- 1 КК України, так і злочин, передбачений ч. 3 цієї статті, можуть каратися однаково, що не враховує суспільну небезпеку основного та кваліфікованого складів злочинів.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку: 1) ч. 3 ст. 197-1 КК України містить самостійний склад кримінального правопорушення; 2) для кваліфікації самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді значної шкоди не є обов`язковим.
Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника  суд апеляційної інстанції ретельно перевірив зазначені в ній доводи, аналогічні доводам його касаційної скарги, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, при цьому належним чином умотивував своє рішення.
У підсумку, колегія суддів вважає, що суди, оцінивши у сукупності всі докази у справі, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшли обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене  і обвинувачений є винним у його вчинені.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ч. 3 ст. 197-1 КК України.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судами приписів статей 84, 91,94 КПК України в касаційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність винуватості засудженого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3       ст. 197- 1 КК України.
Частина 3 ст. 197-1 КК України містить самостійний склад кримінального правопорушення; 2) для кваліфікації самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді значної шкоди не є обов`язковим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судових рішень не допущено.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника ОСОБА_16 в інтересах  засудженого ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                            
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 травня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_16 в інтересах  засудженого ОСОБА_1  - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_11                                    ОСОБА_12                                    ОСОБА_13