ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2022 року          м.Дніпро         Справа №  908/2730/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя     Чус О.В. (доповідач),     
судді     Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.
секретар судового засідання Манець О.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Капуста А.В. (поза межами суду)
від відповідача: Свистун О.В. (поза межами суду)
     розглянувши у відкритому судовому засіданні     апеляційну скаргу     Приватного малого підприємства "Селенг" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.09.2021 (суддя Левкут В.В., повний текст рішення складений 27.09.2021) у справі № 908/2730/19
за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, 
м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14)
до           Приватного малого підприємства "Селенг" (71700, Запорізька область, м. Токмак, 
вул. Гоголя, буд. 205)
про стягнення 822 201,80 грн.

та за зустрічним позовом Приватного малого підприємства "Селенг" (71700, Запорізька область, м. Токмак, вул. Гоголя, буд. 205)
до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м. Запоріжжя,             вул. Сталеварів, буд. 14)
про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом № 7  від 19.03.20019 засідання комісії з розгляду актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького району електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго"

ВСТАНОВИВ:
Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом про стягнення з приватного малого підприємства "Селенг" 822201,80 грн. боргу за необліковану електроенергію. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на приписи ст.ст. 15, 16, 610, 526 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 206 ГК України та Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018.
Первісні позовні вимоги мотивовані тим, що 19 лютого 2019 року під час проведення технічної перевірки електроустановки ПМП "Селенг" встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Токмак, вул. Гоголя, 205, порушив вимоги п. 5.5.5., 2.3.4, 8,2.4 ПРРЕЕ, а саме: "дії споживача що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме: використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. Лічильник, розташований в КТП споживача. Для зупинки лічильника, на ньому була розташована антена пристрою, який дає можливість безобліково споживати електричну енергію, який підключений на напругу 220В. При підключеному навантаженні спожита електрична енергія приладом обліку не враховувалась. Споживачу продемонстровано порушення. Пристрій знято, упаковано в пакет, опломбовано пломбою №18785927". Наведені порушення зафіксовано актом про порушення від 19.02.2019 за №00001309. На засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ прийнято рішення про застосування до споживача оперативно-господарської санкції за порушення ним ПРРЕЕ та затверджено розрахунок необлікованої електричної енергії по Акту №00001309 від 19.03.2019 у розмірі 362420 кВт. год. на суму 822201,80 грн., що оформлено протоколом від 19.03.2019. Посилаючись на приписи ст.ст. 15, 16, 610, 526 ЦК України, ст.ст. 193, 216 ГК України, Закон України «Про ринок електричної енергії», Правила роздрібного ринку електричної енергії, позивач просив позов задовольнити.
Приватне мале підприємства "Селенг" звернулось до Господарського суду Запорізької області з зустрічним позовом про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького району електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" за № 7 від 19.03.2019 за результатами розгляду Акту про порушення № 00001309 від 19.02.2019 щодо нарахування оперативно-господарської санкції стосовно споживача ПМП "Селенг".
В обґрунтування зустрічного позову зазначено наступне. У зв`язку з набранням чинності Законом України «Про ринок електричної енергії» з 01.01.2019 ПАТ «Запоріжжяобленерго» не є енергопостачальником та не могло згідно вимог закону здійснювати діяльність з постачання електричної енергії. Вказане підтверджується рахунками на оплату, які підприємство отримує з 01.01.2019. Отже, договір на постачання електричної енергії № 1044 від 22.04.2014 в частині порядку застосування оперативно-господарських санкцій припинив свою дію, тому, на думку ПМП «Селенг», посилання на вказаний договір як на підставу для застосування цих санкцій є безпідставним. Крім того, під час складання акта про порушення № 00001309 від 19.02.2019 представниками ПАТ «Запоріжжяобленерго» використано акт, який за своїм змістом є відмінним від форми акта, встановленого Методикою № 562 від 04.05.2006 та Додатку № 8 ПРРЕЕ. Також порушення при складанні акта про порушення № 00001309 від 19.02.2019 ПМП «Селенг» вбачає в тому, що в цьому акті посвідчення сторонніх осіб, яких вписано до акту, не здійснено у належний спосіб, а їх анкетні данні занесені лише з їх слів. Відсутні також достовірні дані щодо наявності відповідних повноважень на проведення перевірки та складання акту у представників оператора, а відповідно до акту вказано лише про складання акта представниками постачальника електричної енергії. В акті зазначено недостовірні дані про ненадання споживачем паспортів на усі наявні струмоприймачі та відмову в технічній можливості вимірювання струму, жодного документу з цього приводу не складено. В подальшому, на підставі недостовірних даних, представниками оператора вписано до акту про порушення максимальну потужність споживання, передбачену договором, а не її фактичну величину. В акті зазначено про порушення пунктів 5.5.5.8, 2.3.4, 8.2.4 Методики, при цьому, в Правилах пункт 5.5.5.8 відсутній, а пункти 2.3.4 та 8.2.4 мають загальний характер, отже, оспорюваний акт не містить конкретних пунктів ПРРЕЕ, порушення яких допустив Споживач. Також ПМП «Селенг» зазначає про порушення енергопостачальною організацією п. 2.5 Методики, згідно з яким визначення обсягу та вартості необлікованої електроенергії за відсутності відповідного висновку експертизи є безпідставним, а також п.3.3 Методики щодо визначення періоду нарахування в три роки, а не пів року, оскільки Правилами встановлено обов`язок проведення перевірок не рідше одного разу на шість місяців. Крім того ПМП «Селенг» вказує на порушення ПАТ «Запоріжжяобленерго» порядку вирішення спору між учасниками ринку електричної енергії щодо надання відповідей на скарги. На момент звернення з зустрічним позовом відсутня відповідь на скаргу ПМП «Селенг» від ПАТ «Запоріжжяобленерго». Вважає, що рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького РЕМ за № 7 від 19.03.2019 за результатами розгляду акту про порушення № 00001309 від 19.02.2019 підлягає визнанню недійсним та скасуванню, як наслідок, первісний позов про стягнення заборгованості за спожиту електроенергії задоволенню не підлягає.
Рішенням господарського суду Запорізької області від 15.09.2021 у даній справі первісний позов задоволено. Стягнуто з приватного малого підприємства "Селенг" (71700, Запорізька область,          м. Токмак, вул. Гоголя, буд. 205; ідентифікаційний код 22132819) на користь публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14; ідентифікаційний код 00130926) 822201,80 грн. (вісімсот двадцять дві тисячі двісті одну грн. 80 коп.) боргу за необліковану електроенергію, 7845,12 грн. (сім тисяч вісімсот сорок п`ять грн. 12 коп.) витрат за проведення судової електротехнічної експертизи, 7845,12 грн. (сім тисяч вісімсот сорок п`ять грн. 12 коп.) за проведення додаткової судової електротехнічної експертизи та 12333,03 грн. (дванадцять тисяч триста тридцять три грн. 03 коп.) судового збору.     Стягнуто з приватного малого підприємства "Селенг" (71700, Запорізька область,    м. Токмак, вул. Гоголя, буд. 205; ідентифікаційний код 22132819) на користь Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України     (69005, м. Запоріжжя,    вул. Олександрівська, буд. 13; ідентифікаційний код 26238495) 2059,32 грн. (дві тисячі п`ятдесят дев`ять грн. 32 коп.) витрат на проведення судової експертизи у судовому засіданні 11.08.2021.     У задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Не погодившись з зазначеним рішенням, Приватне мале підприємство "Селенг" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені первісного позову у повному обсязі. Зустрічний позов задовольнити, визнати незаконними та скасувати рішення, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду Актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького району електричних мереж Пат «Запоріжжяобленерго» за № 7 від 19.03.2019 за результатами розгляду Акту про порушення № 00001309 від 19.02.2019. Судові витрати стягнути з позивача за первісним позовом.
Апеляційна скарга мотивована тим, що: 
- позивачем за первісним позовом не надано достатніх доказів снування договірних відносин із відповідачем щодо постачання електричної енергії з 01.01.2019, не наведено, які саме умови договору не було виконано, тобто не вказане обґрунтування порушення прав, за захистом яких звернувся позивач до суду. Відтак,  висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем умов Договору про постачання, не відповідають обставинам справи, в наслідок припинення вказаного договору; 
- висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем умов Договору про розподіл, не відповідають фактичним обставинам справи; 
- суд першої інстанції зробив суперечливі висновки про належність та допустимість як доказу Акту про порушення №00001309 від 19.02.2019;
- під час обрахунку необлікованої електричної енергії невірно визначено кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, в результаті чого невірно визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії. розрахунок вартості необлікованої електричної енергії, зроблений із застосуванням неправильних вихідних даних є порушенням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, що спричиняє незаконність рішення комісії в частині такого розрахунку. Розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним. Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі №906/585/17, проте суд першої інстанції висновки ВС щодо застосування норм права до спірних правовідносин, не застосував; 
- скаржник наполягає, що було безпідставне проведення розрахунку без отримання експертного висновку. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується;
- визнання судом першої інстанції доведеним факт втручання в роботу приладу обліку експертним шляхом є суперечливим та необгрунтованим, усі три висновків судових експертиз, наявні у справі,  є суперечливим;
- суд першої інстанції передчасно дійшов висновку про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог у зв`язку з їх необґрунтованістю та недоведеністю. Одночасно, задовольняючи вимоги первісного позову про стягнення 822201,80 грн. заборгованості за недовраховану електричну енергію, судом першої інстанції фактично самостійно змінено підстави первісного позову;
- судом першої інстанції порушено процесуальний порядок отримання доказів, які експертом використано під час проведення експертизи;
- судом першої інстанції допущено прийняття заяви по суті справи з порушенням встановленого судом строку; 
- також апелянт наголошує на неналежному розгляді судом першої інстанції заяви про відвід спеціалістам та ненаданні судом першої інстанції оцінки письмовій заяві свідка          ОСОБА_4, долученої відповідачем за первісним позовом до справи.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.10.2021 у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В., судді: Подобєд І.М., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.11.2021р. апеляційну скаргу приватного малого підприємства "Селенг" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.09.2021      у справі № 908/2730/19 залишено без руху. Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме надання      суду доказів сплати судового збору у розмірі 21381,05грн.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою приватного малого підприємства "Селенг" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.09.2021      у справі № 908/2730/19. Призначено справу до розгляду на 16.12.2021 о 10 годин 20 хвилин. Засідання відбудеться в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: проспект Дмитра Яворницького, будинок № 65, м. Дніпро, 49000 (зала судового засідання №511).
10.12.2021 Публічним акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" надано відзив на апеляційну скаргу Приватного малого підприємства "Селенг" в якому зазначено про те, що є безпідставними та хибними доводи скаржника: щодо не відповідності обставинам справи висновків суду першої інстанції про порушення відповідачем за первісним позовом договору про постачання електричної енергії№1044; щодо не відповідності фактичним обставинам справи висновків суду першої інстанції про порушення відповідачем за первісним позовом Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії; щодо невідповідності висновків суду першої інстанції про належність та допустимість акта порушення №00001309 від 19.02.2019 як доказу; про невідповідність висновків суду першої інстанції щодо правомірності здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за кількістю днів у періоді, за який має здійснюватись розрахунок; про визнання судом першої інстанції належними доказами факту втручання відповідача за первісним позовом в роботу приладу обліку шляхом використання пристрою, який надає можливість без облікового використання електричної енергії, висновків судових електротехнічних експертиз у справі; про порушення судом першої інстанції норм процесуального права під час розгляду справи; про порушення судом першої інстанції під час винесення ухвали від 11.08.2021 та призначення в судовому засіданні 11.08.2021 експертизи шляхом відтворення судовим експертом Давидовим К.В. проведення дослідів та випробувань щодо засобів обліку, що були об`єктами дослідження первісної та додаткових судових електротехнічних експертиз. 
ПАТ «Запоріжжяобленерго» вважає, що судом першої інстанції дотримані норми процесуального права під час розгляду справи, в т.ч. частини 3, 4, 5 ст.99 ГПК України. Відтак, суд першої інстанції, з урахуванням аналізу вимог статей 73-80, 86, 91, 98, 99, 104, 263-238, 240 ГПК України та наявних доказів в матеріалах справи у їх сукупності, зробив висновок про те, що рішення ПАТ «Запоріжжяобленерго» про нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії, оформлене протоколом від 19.03.2019          №7, є правомірним, позовні вимоги ПАТ «Запоріжжяобленерго» обгрунтовними, а тому, цілком правомірно відмовив у задоволенні зустрічної позовної заяви ПМП «Селенг» про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про виявлення порушення ПРРЕЕ Токмацього МРРЕМПАТ «Запоріжжяобленерго» за №7 від 19.03.19. Таким чином,  рішення господарського суду Запорізької області від 15.09.2021 у справі №908/2730/19 законним, обґрунтованим, вмотивованим, винесеним з повним з`ясуванням обставин що мають значення для справи, відповідністю висновків суду обставинам справи, з додержанням норм матеріального та процесуального права, а вимоги Приватного малого підприємства «Селенг», викладені в апеляційній скарзі, незаконними, нормативно необгрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а отже такими, що не підлягають задоволенню.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.12.2021 заяву Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" задоволено. Визначено провести судове засідання у справі № 908/2730/19, призначене на 16.12.2021 року на 10:20, з Публічним акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).
16.12.2021       судовому засіданні оголошена перерва до 10.02.22 р.      на 10:00 . 
10.02.2022 року судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Подобєда І. М. у відпустці.
           У зв`язку з виходом з відпустки судді-члена колегії Подобєда І. М., ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.02.2022, розгляд апеляціної скарги Приватного малого підприємства "Селенг" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.09.2021 у справі № 908/2730/19 призначено у судовому засіданні на 17.03.2022 року на 10:20 год.     Заяву Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" задоволено. Визначено провести судове засідання у справі № 908/2730/19, призначене на 17.03.2022 року на 10:20, з Публічним акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями  від 14.04.2022, у зв`язку з      припиненням повноважень     судді Подобєд І.М., у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В., судді: Орєшкіна Е.В., Кощеєв І.М.
Розгляд справи 17.03.2022 не відбувся у зв`язку з наявністю обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", який затверджений Верховною Радою України 24.02.2022 Законом №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан на 30 діб, який продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Верховною Радою України 15.03.2022 Законом №2119-ІХ, з 26.03.2022 ще на 30 діб.
В той же час, відповідно до ч.1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.
Згідно з ч.2 ст.12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність подальшого слухання справи та визначення нової дати судового засідання, у зв`язку з чим      ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.04.2022 розгляд апеляційної скарги Приватного малого підприємства "Селенг" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.09.2021 у справі № 908/2730/19 призначено на 12.05.2022 о 11:00 год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  10.05.2022 заяву Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" задоволено. Визначено провести судове засідання у справі № 908/2730/19, призначене на 12.05.2022 року на 11:00 з Публічним акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго"в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).
12.05.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 30.06.2022.
У зв`язку з перебуванням судді Чус О.В. у відпустці,      розгляд справи № 908/2730/19, призначеної на 30.06.2022      не відбувся.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  06.07.2022, у зв`язку з виходом з відпустки судді Чус О.В., розгляд апеляціної скарги приватного малого підприємства "Селенг" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.09.2021 у справі № 908/2730/19      призначено у судовому засіданні на    28.07.2022     о   10:20           год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  06.07.2022 заяву (клопотання) публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" у справі задоволено. Визначено провести судове засідання у справі № 908/2730/19, призначене на 28.07.2022 о 10:20 год. з публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"      в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).
У зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Кощеєва І.М. у відпустці,  розгляд справи      № 908/2730/19, призначеної на 28.07. 2022       не відбувся.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  02.08.2022, у зв`язку з виходом з відпустки судді Кощеєва І.М., розгляд апеляційної скарги приватного малого підприємства "Селенг" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.09.2021 у справі № 908/2730/19 призначено у судовому засіданні на      08.09.2022           о      10:00           год.
У зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Орєшкіної Е.В. у відпустці,     розгляд справи № 908/2730/19, призначеної на 08.09. 2022      не відбувся.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  13.09.2022, у зв`язку з виходом з відпустки судді Орєшкіної Е.В., розгляд апеляційної скарги приватного малого підприємства "Селенг" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.09.2021 у справі № 908/2730/19 призначено у судовому засіданні на     22.09.2022      о     10:20      год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  16.09.2022 заяву Приватного малого підприємства "Селенг" задоволено. Визначено провести судове засідання у справі № 908/2730/19, призначене на 22.09.2022 о 10:20 год. з представником Приватного малого підприємства "Селенг" в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  20.09.2022 заяву Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" задоволено. Визначено провести судове засідання у справі № 908/2730/19, призначене на 22.09.2022 о 10:20 год. з представником Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).
В судовому засіданні 22.09.2022 року     було оголошено вступну та резолютивну частини постанови по справі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго", яке в подальшому перейменовано на публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго, в особі Токмацьких міських електричних мереж (Постачальник електричної енергії, позивач за первісним позовом) та приватним малим підприємством "Селенг" (Споживач, відповідач за первісним позовом) 22.04.2014 укладений договір про постачання електроенергії № 1044 (надалі - Договір про постачання), відповідно до умов якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Споживач оплачує Постачальнику елекричнлї енерії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (розділ 1 Договору про постачання).
Згідно з п. 2.1 Договору про постачання під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.
Відповідно до п. 3.1.5 Договору про постачання Постачальник електричної енергії має право доступу у будь-який час доби працівників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку, як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.
За умовами пункту 4.2.3 Договору про постачання Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКПРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4).
          Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 13.11.2018 прийнято постанову № 1415 "Про видачу ПАТ "Запоріжжяобленерго" ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом".
Відповідно до п. 1 вказаної постанови, НКРЕКП видано ПАТ "Запоріжжяобленерго" (код ЄДРПОУ 00130926) ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності, а саме: на території Запорізької області в межах розташування системи розподілу електричної енергії, що перебуває у власності ПАТ "Запоріжжяобленерго", та електричних мереж інших власників, які приєднані до мереж ліцензіата (з якими укладені відповідні договори згідно з законодавством).
З 01 січня 2019 року публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» розпочало провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії на території Запорізької області на підставі отриманої ліцензії, що видана на підставі постанови НКРЕКП від 13.11.2018 №1415. Тобто з 01.01.2019 ПАТ "Запоріжжяобленерго" є Оператором системи розподілу та надає послугу з розподілу.
Згідно зі статтею 46 Закону України «Про ринок електричної енергії», договори про надання послуг з розподілу є публічними договорами приєднання та укладаються на основі типових договорів, форма яких затверджується Регулятором (НКРЕКП).
Частиною 3 підпункту 1.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ)     встановлено, що договір споживача з оператором системи укладається з кожним споживачем, електроустановки якого приєднані на території діяльності оператора системи.
Згідно ст. 633 Цивільного кодексу України публічним є договір, в якому одна сторона-підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
На виконання вимог законодавства в сфері електроенергетики, зокрема, постанови НКРЕКП від 13.11.2018 № 1415, ПАТ "Запоріжжяобленерго" для забезпечення публічності розміщено на офіційному веб-сайті ОСР: http//www.zoe.com.ua «Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії» та Заяви-приєднання.
Зважаючи на зміни у законодавстві, ПМП "Селенг" підписано Заяву-приєднання до «Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії» на умовах Договору про постачання електричної енергії № 1044 від 22.04.2014. В зазначеній заяві-приєднанні включено до переліку об`єктів - об`єкт ПМП "Селенг" - офіс КТП-502.
Таким чином, відповідно до вимог чинного законодавства Договір про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання і укладений сторонами в редакції позивача, опублікованій на офіційному веб-сайті ОСР: http//www.zoe.com.ua «Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії» (надалі - Договір про розподіл).
          Відповідно до п. 2.3. Договору про розподіл Споживач оплачує за розподіл (передачу) електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього Договору та інші послуги Оператора системи згідно з Додатком № 4 «Порядок розрахунків».
Пунктом 2.3.1 Договору про постачання та п.п. 1 п. 6.1 Договору про розподіл визначено, що Споживач зобов`язується виконувати умови Договору.
Пунктом 4.2.3 Договору про постачання передбачено, що споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердж. Постановою НКРЕ від 4 травня 2006 № 562 (надалі - Методика), у разі таких дій Споживача:
- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;
- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб засобів обліку;
- споживання електроенергії поза засобами обліку;
- інших умов, визначених Методикою.
Відповідно до п. 8.7. Договору про розподіл у разі виявлення представниками Оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. Акт про порушення підписується представником Оператора системи та Споживачем або представником Споживача. Представником Споживача є особа, яка знаходиться на території об`єкта споживача під час проведення перевірки та допустила представників Оператора системи до перевірки об`єкту. У разі відмови Споживача або представника Споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником Оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами, за умови посвідчення їх осіб. На підставі акта про порушення уповноваженими представниками Оператора системи під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом. У разі якщо при оформленні протоколу комісією було допущено механічні помилки (описки), то такі помилки усуваються шляхом оформлення комісією відповідних змін до протоколу. На засідання комісії про внесення змін до протоколу запрошується Споживач.
Представниками Токмацьких міських електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго», 19.02.2019 під час проведення технічної перевірки електроустановки ПМП "Селенг" встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Токмак, вул. Гоголя, 205, порушив вимоги п. 5.5.5.8, 2.3.4, 8.2.4 ПРРЕЕ, а саме: "дії споживача що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме, використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. Лічильник, розташований в КТП споживача. Для зупинки лічильника, на ньому була розташована антена пристрою, який дає можливість безобліково споживати електричну енергію, який був підключений на напругу 220В. При підключеному навантаженні спожита електрична енергія приладом обліку не враховувалась. Споживачу продемонстровано порушення. Пристрій знято, упаковано в пакет, опломбовано пломбою №18785927".
При цьому суд посилання в акті про порушення на п. 5.5.5.8 ПРРЕЕ визнав технічною опискою та вважає правильним посилання на пункт п. 5.5.5 ПРРЕЕ, оскільки описане порушення споживача відповідає змісту цього пункту.
Наведені порушення зафіксовано актом про порушення від 19.02.2019 за №00001309.
Споживач відмовився від підпису в акті про порушення, з актом порушення ознайомлені свідки: ОСОБА_1 (паспорт № НОМЕР_1 вданий 09.02.2017) та ОСОБА_2 (паспорт № НОМЕР_2 виданий 13.02.2017), які засвідчили свої підписи доданим письмовими заявами. Проводилась фіксація порушення.
В акті міститься повідомлення про те, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 19.03.2019 за вказаною в акті адресою; на засідання комісії запрошувався Споживач або уповноважена ним особа. До акту додається: графічне зображення схеми електропостачання ПМП «Селенг», акт пломбування, акт технічної перевірки та фотофіксація.
Другий примірник акта про порушення з додатками направлено ПМП «Селенг» поштою 21.02.2019.
На засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ прийнято рішення про застосування до споживача оперативно-господарської санкції за порушення ним ПРРЕЕ та затверджено розрахунок необлікованої електричної енергії по Акту № 00001309 від 19.03.2019 у розмірі 362420 кВт. год. на суму 822201,80 грн., що оформлено протоколом № 7 від 19.03.2019.
У протоколі міститься зауваження Споживача: "з нарахуванням не згоден, буду звертатися до інформаційно-консультативного центру», підпис представника споживача та зазначена дата 19.03.2019.
Споживачу виписаний рахунок № 1309 від 19.02.2019 на суму 822201,80 грн.
Розрахунок та рахунок представник Споживача отримав 19.03.2019.
Предметом розгляду у даній справі є вимоги первісного позову ПАТ "Запоріжжяобленерго" про стягнення з ПМП "Селенг" 822201,80 грн. боргу за необліковану електроенергію на підставі акта про порушення від 19.02.2019 за №00001309, та вимоги зустрічного позову ПМП "Селенг" про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького району електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" за № 7 від 19.03.2019 за результатами розгляду Акту про порушення № 00001309 від 19.02.2019 щодо нарахування оперативно-господарської санкції стосовно споживача ПМП "Селенг".
За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 Господарського кодексу України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.
Згідно з ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частинами 1 та 2 ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
          Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види господарсько - оперативних санкцій.
За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно- господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Згідно з ч. 2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
При цьому, відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 275 ГК України - окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".
При розгляді справ про скасування оперативно-господарських санкцій суди повинні перевірити правомірність їх застосування шляхом встановлення вчинення споживачем порушень ПРРЕЕ, які зафіксовані належним чином та підтверджуються належними й допустимими доказами, а також правильність застосування постачальником Методики про визначення вартості необлікованої електричної енергії.
Правове регулювання правовідносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулюються Законом України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 №2019-VIII (Закон №2019-VIII).
Статтею 77 вищевказаного Закону встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
Згідно ч. 6 ст. 56 Закону №2019-VIII постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ).
Суд першої інстанції застосував до спірних правовідносин приписи ч.ч. 2, 3 ст. 11 Цивільного кодексу України щодо підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, договорів та інші правочинів. Також застосував положення ст.ст. 174, 175 Господарського кодексу України щодо майнових господарських зобов`язань, а також приписи ст. 526, 599, 610, 612, 629 Цивільного кодексу України щодо належного виконання зобов`язань, його прострочення та відповідальності за таке прострочення.
Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач за первісним позовом виставлений ПАТ «Запоріжжяобленрго» рахунок на підставі акта про порушення не оплатив, що є порушенням умов Договору про постачання та Договору про розподіл, а також норм чинного законодавства України, що є підставою для задоволення первісного позову.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач посилається на договір, укладений між ПАТ «Запоріжжяобленерго» та споживачем ПМП «СЕЛЕНГ» №1044 про постачання електричної енергії від 22.04.2014 та заявлено вимогу про стягнення з відповідача оперативно господарської санкції.
Чинні на момент проведення перевірки та складання акту про порушення Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) № 312 від 14.03.2018 передбачали, що після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо. В іншій частині договори про користування електричною енергією договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію (пункт 6 Постанови).
01.01.2019 ПМП «СЕЛЕНГ» приєднався до публічного договору споживача (побутового) про надання послуг з розподілу електричної енергії.
Оскільки за договором №1044 від 22.04.2014 про постачання електричної енергії була відсутня заборгованість/переплата, пеня, неустойка або інші обмеження щодо постачання електричної енергії, вказаний договір припинив свою дію з 01.01.2019, а відносини між споживачем ПМП «СЕЛЕНГ» та оператором системи ПАТ «Запоріжжяобленерго» урегульовані лише публічним договором споживача (побутового) про надання послуг з розподілу електричної енергії.
Таким чином позивачем за первісним позовом не надано достатніх доказів існування договірних відносин із відповідачем щодо постачання електричної енергії з 01.01.2019.
Отже, висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем умов Договору про постачання, не відповідають обставинам справи, в наслідок припинення вказаного договору.
Судом першої інстанції встановлено, що на виконання вимог законодавства в сфері електроенергетики, зокрема, постанови НКРЕКП від 13.11.2018 № 1415, ПАТ Запоріжжяобленерго" для забезпечення публічності розміщено на офіційному веб-сайті ОСР: http//www.zoe.com.ua «Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії» та Заяви-приєднання, ПМП «СЕЛЕНГ» підписано Заяву-приєднання до Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, який є публічним договором приєднання і укладений сторонами в редакції позивача, опублікованій на офіційному веб-сайті ОСР: http//www.zoe.com.ua «Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії» (надалі - Договір про розподіл).
Суд досліджуючи вказаний договір посилається, зокрема,  на п. 8.7 Договору про розподіл, відповідно до якого у разі виявлення представниками Оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. Акт про порушення підписується представником Оператора системи та Споживачем або представником Споживача. Представником Споживача є особа, яка знаходиться на території об`єкта споживача під час проведення перевірки та допустила представників Оператора системи до перевірки об`єкту. У разі відмови Споживача або представника Споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником Оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами, за умови посвідчення їх осіб. На підставі акта про порушення уповноваженими представниками Оператора системи під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом. У разі якщо при оформленні протоколу комісією було допущено механічні помилки (описки), то такі помилки усуваються шляхом оформлення комісією відповідних змін до протоколу. На засідання комісії про внесення змін до протоколу запрошується Споживач.
Проте, згідно з типовою редакцією Договору, який затверджений Додатком 3 до ПРРЕЕ в редакції Правил чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та редакції публічного договору, розміщеної на сайті ПАТ "Запоріжжяобленерго", редакція пункту 8.7 є відмінною від наведеної у рішенні суду.
Зокрема, пункт 8.7 Публічного договору передбачає, що споживач не несе відповідальності перед Оператором системи відповідно до вимог підпунктів 8.5 та 8.6 цієї глави Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Оператора системи або внаслідок дії обставин непереборної сили.
Отже, висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем умов Договору про розподіл, не відповідають фактичним обставинам справи.
Щодо висновків суду першої інстанції про врахування як доказу Акту про порушення       № 00001309 від 19.02.2021, колегія суддів зазначає наступне.
Зокрема, судом зазначено, що Представниками Токмацьких міських електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго», 19.02.2019 під час проведення технічної перевірки електроустановки ПМП "Селенг" встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Токмак, вул. Гоголя, 205, порушив вимоги п. 5.5.5.8, 2.3.4, 8.2.4 ПРРЕЕ, а саме: "дії споживача що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме, використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. Лічильник, розташований в КТП споживача. Для зупинки лічильника, на ньому була розташована антена пристрою, який дає можливість безобліково споживати електричну енергію, який був підключений на напругу 220В. При підключеному навантаженні спожита електрична енергія приладом обліку не враховувалась. Споживачу продемонстровано порушення. Пристрій знято, упаковано в пакет, опломбовано пломбою №18785927".
Судом першої інстанції констатовано, що судом першої інстанції констатовано, що в Акті про порушення від 19.02.2019 зазначено, що споживачем допущено порушення пунктів 5.5.5.8; 2.3.4; 8.2.4 ПРРЕЕ.
При цьому, в Правилах відсутній пункт 5.5.5.8.
Надаючи оцінку вказаній обставині, суд першої інстанції зазначив, що досилання в Акті про порушення на п. 5.5.5.8 ПРРЕЕ суд визнає технічною опискою та вважає правильним посилання на пункт п. 5.5.5 ПРРЕЕ, оскільки описане порушення споживача відповідає змісту цього пункту.
Вказані висновки суду є безпідставними.
Пункт 2.3.4 визначає, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
Пункт 8.2.4 встановлює порядок розрахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, а тому вказаний пункт не міг бути порушений споживачем.
Враховуючи висновки суду про технічну описку та аналізуючи зміст п. 5.5.5 ПРРЕЕ, який місить 26 пунктів про загальні обов`язки споживачів електричної енергії, Акт про порушення від 19.02.2019 все одно не містить посилання на конкретні пункти ПРРЕЕ, порушення яких допущено Споживачем, що суперечить приписам п.8.2.5 ПРРЕЕ, як наслідок він є неконкретним.
Також, в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції зазначено, що посилання ПМП «Селенг» на те, що в Акті про порушення ПАТ «Запоріжжяобленерго» зазначено як постачальника електричної енергії, замість представника оператора системи, суд відхиляє. При цьому, судом встановлено, що дійсно бланки Актів про порушення ПРРЕЕ старого зразка і містять застаріли формулювання, однак, таке формулювання ніяким чином не спростовує взаємовідносини сторін щодо розподілу електричної енергії в рамках відповідного договору, на виконання умов якого та на підставі норм чинного законодавства в сфері електроенергетики України, ПАТ «Запоріжжяобленерго», як оператор системи розподілу (мережами якого здійснюється транспортування електричної енергії до мереж Споживачів), має здійснювати контрольний огляд та технічну перевірку.
Такі висновки суду не ґрунтуються на матеріалах справи.
Зокрема, висновки суду про те, що є не спростованими взаємовідносини сторін щодо розподілу електричної енергії в рамках відповідного договору є помилковими, оскільки під час складання Акту про порушення № 00001309 від 19.02.2019, в ньому є посилання лише на Договір про постачання електричної енергії № 1044 від 22.04.2014, який на час складання Акту про порушення припинив свою дію з 01.01.2019.
Висновки суду про те, що ПМП «Селенг» при проведенні перевірки паспортні дані на наявні струмоприймачі не надав, тому ПАТ «Запоріжжяобленерго» застосовано максимальну потужність наявних у споживача струмоприймачів згідно додатку № 5 до Договору про постачання, а саме: дозволена потужність 30 кВт. є хибними. Оскільки, матеріали справи таких доказів не містять, а посилання на додаток №5 до Договору є безпідставним з огляду на припинення з 01.01.2019 договору з постачання.
У даному випадку судом першої інстанції не застосовано до спірних правовідносин пункт 1.1.2 ПРРЕЕ, відповідно до редакції якого акт про порушення це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.
На момент проведення перевірки споживача 19.02.2019, форма Акта була встановлена іншим нормативним документом, а саме Методикою № 562 від 04.05.2006.
Разом з цим, Акт про порушення № 00001309 від 19.02.2019, складений за формою яка відрізняється від форми встановленої Методикою, а саме пункти 5-10 вищевказаного Акту не відповідають встановленій формі.
Таким чином, під час складання Акта про порушення № 00001309 від 19.02.2019 представниками відповідача за зустрічним позовом використано акт, який за своїм змістом є відмінним від форми Акту про порушення, наведеного у Додатку 3 до Методики № 562 від 04.05.2006 (чинній на момент складання акту від 19.02.2019), тобто акт, форму якого не було затверджено (встановлено), що є порушенням пункту 1.1.2 ПРРЕЕ та робить цей Акт недійсним і таким, що не породжує жодних прав і обов`язків для споживача.
Помилковими є висновки суду першої інстанції про визнання безпідставними твердження ПМП «Селенг» про те, що Акт про порушення № 00001309 від 19.02.2019 є неналежним доказом з огляду на те, що його складено без дотриманням норм чинного законодавства, зокрема без підписання уповноваженими представниками позивача за первісним позовом та двома незаінтересованими особами.
Так, пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ (в редакції чинні на момент проведення перевірки) передбачено, що у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
При цьому, суд наголосив, що у даній справі акт про порушення № 00001309 від 19.02.2019 підписаний п`ятьома представниками оператора системи, а відмова споживача підписати акт засвідчена підписом двох свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , їх особи посвідчено, а також надано їх заяви щодо участі при складанні акта та наведені паспортні дані вказаних осіб, а відтак вказаний акт про порушення є належним доказом наявності порушення ПРРЕЕ.
Заяви свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про прийняття участі при складанні акту про порушення з наведенням їх паспортних даних, на які послався суд як на доказ участі при складанні акту, написані на ім`я начальника Токмацького РЕМ Гришуна Е.А., заповнені з дописами рукописного тексту та містять виправлення. Більш того, вказані заяви датовані 18.07.2019, тобто складені майже через 6 місяців після складання самого акту про порушення.
Крім цього, ці письмові заяви не відносяться до жодного із засобів доказування, визначених частиною 2 ст. 73 ГПК України, як наслідок посилання на них судом першої інстанції, як на докази, є безпідставним.
З огляду на усі порушення, дійшовши до висновку про належність та допустимість як доказу Акту про порушення № 00001309 від 19.02.2019, суд першої інстанції зробив суперечливі висновки, а також не застосував норму права, яка підлягала застосуванню.
Також судом першої інстанції зазначено, що оскільки технічна перевірка на об`єкті Споживача не проводилась протягом трьох років, нарахування безоблікового споживання проведено за три роки (1095 день з 19.02.2016 по 19.02.2019, не більше ніж за три токи). При цьому, судом констатовано, що роздрібні тарифи на електричну енергію для споживачів електричної енергії, які використані ПАТ Запоріжжяобленерго» у розрахунку за період до 01.01.2019, затверджувались постановами НКРЕКП України, а необхідні дані публікувались у засобах масової інформації - газеті «Запорізька Січ». Після 01.01.2019 та введення в дію ПРРЕЕ розрахунок за Актом про порушення здійснений відповідно до п.8.4.7 ПРРЕЕ (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин) виходячи з суми середньої ціни купівлі однієї кіловат-години (кВт.год) електричної енергії оператором системи розподілу на компенсацію витрат електричної енергії у певному розрахунковому періоді (місяці) та тарифу на послуги з розподілу електричної енергії для відповідної категорії споживачів у цьому розрахунковому періоді (місяці), що встановлюються Постановами НКРЕКП.
Такі висновки суду є помилковими. Так, діючими на час проведення перевірки та складання розрахунку недорахованої електричної енергії ПРРЕЕ пункт 8.4.7 був відсутній, а тому й не міг бути використаний Оператором для розрахунку.
Пункт 8.2.5 глави 8.2 розділу VIII в редакції Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1525 від 18.07.2019, тобто суд застосував до спірних правовідносин норму, яка на час їх виникнення не існувала, тобто не могла бути застосована.
Крім того, підпунктом 21 пункту 5.1.2 ПРРЕЕ передбачений обов`язок оператора систем проводити не рідше одного разу на 6 місяців контрольний огляд засобів комерційного обліку споживачів відповідно до затверджених графіків.
Аналогічний обов`язок був встановлений пунктом 3.33 Правил користування електричної енергії, які втратили чинність 11.06.2018 (підстава - Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018).
Тобто, відповідно до положень ПРРЕЕ та до 11.06.2018 ПКЕЕ було встановлено обов`язок оператора проводити перевірки та їх періодичність. Установлений період в 6 місяців не дає оператору підстав для збільшення періоду в односторонньому порядку.
Таким чином, під час обрахунку необлікованої електричної енергії невірно визначено кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, в результаті чого невірно визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії".
З огляду на викладене, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії, зроблений із застосуванням неправильних вихідних даних є порушенням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, що спричиняє незаконність рішення комісії в частині такого розрахунку.
Розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним.
Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі №906/585/17.
Щодо проведення розрахунку без отримання експертного висновку.
Розрахунок недоврахованої електричної енергії по Акту № 00001309 від 19.02.2019 проведено згідно п.п. З п. 2.1 Методики, яким передбачено нарахування у разі виявлення такого порушення, як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, що призведи до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазо зсувного трансформатора тощо).
Згідно абз. 10 п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза).
До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
Дії споживача, як зазначена у Акті про порушення, призвели до можливості споживати не обліковану електричну енергії. Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. №122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою.
Згідно відповіді Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг за № 9317/20.3/7-19 від 02.09.2019 за результатами розгляду листа ПАТ «Запоріжжяобленерго» від 22.04.2019 щодо звернення ПМП «СЕЛЕНГ», Регулятор вважає, що ПАТ «Запоріжжяобленерго» не мало підстав для застосування положень методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії на підставі Акту, до моменту підтвердження факту втручання у роботу засобу обліку експертним шляхом (том  1 а.с.108- 109).
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11.09.2018 у справі № 923/639/17, від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16 та від 23.04.2019 у справі № 906/600/18.
Щодо визнання належними доказами факту втручання ПМП «СЕЛЕНГ» у роботу приладу обліку шляхом використання пристрою, який надає можливість безоблікового використання електричної енергії, висновків судових електротехнічних експертиз у справі.
Визнання судом першої інстанції доведеним факт втручання в роботу приладу обліку експертним шляхом є необгрунтованим.
Так, в матеріалах судової справи наявні три висновки судових експертиз.
Зокрема, висновок Запорізького відділення Дніпропетровського науково- дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 1077-19 від 21.04.2020 у справі № 908/2730/19, в якому містяться наступні висновки: розташування частини антени активованого приладу в корпусі білого кольору з написом "120x80x40 ІР54" на лицьовій частині корпусу лічильника, негативно впливає на прилад обліку електричної енергії "НІК 2301АП2" із заводським №0717579, а саме блокує його роботу з зовнішніми проявами у вигляді вимкнення індикатора функціонування "800 imp/kwxh" та індикаторів наявності фаз. При цьому відбувається припинення обліку електричної енергії, що проходить через лічильник без припинення постачання електроенергії підключеним до нього струмоприймачем. Блокування роботи приладу обліку електричної енергії "НІК 2301АП2" із заводським №0717579 у вигляді припинення обліку електричної енергії відбувається при наближенні антени активованого приладу в корпусі білого кольору з написом "120x80x40 ІР54" до лицьової частини корпусу лічильника на відстань від 0 до 0,01 метра.
При цьому, експертом під час дослідження та підготовки висновку використано наданий ПАТ «Запоріжжяобленерго» прилад обліку типу НІК 2301 АП 2, заводський № 0717579 2012 року, тобто для експертного дослідження надано інший прилад обліку, походження якого ПАТ «Запоріжжяобленерго» не обґрунтував.
За таких обставин, висновок експерта є неповним та суперечливим, що визнано судом першої інстанції під час призначення додаткової експертизи.
За результатами проведення додаткової судової електротехнічної експертизи до Господарського суду Запорізької області наданий висновок №1319- 20 від 11.06.2021 у справі № 908/2730/19, яким встановлено, що: розташування частини антени активованого приладу в корпусі білого кольору з написом 120x80x40 ІР54" у будь якому просторовому положенні відносно корпусу лічильника не впливає на прилад обліку електричної енергії "НІК 2301АП2" із заводським №0717903, лічильник повністю обраховує кількість енергії що проходить через нього без припинення постачання електроенергії підключеним до нього струмоприймачем.
З метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення дійсних обставин справи, за результатами проведення первісної та додаткової судових електротехнічних експертиз, через розкриття корпусу приладу впливу на лічильники при проведенні первісної судової експертизи, суд визнав за необхідне провести у судовому засіданні 11.08.2021 експертизу шляхом відтворення судовим експертом Давидовим К.В. проведення дослідів та випробувань щодо лічильників та приладу, які були об`єктами дослідження первісної та додаткової судових електротехнічних експертиз.
За результатами проведення судової електротехнічної експертизи в судовому засіданні 11.08.2021 у справі № 908/2730/19 судовим експертом Давидовим К.В. складено висновок № 1107-21 від 28.08.2021, яким встановлена відсутність впливу досліджуваного приладу в корпусі білого кольору з написом 120x80x40 ІР54" як на лічильник "НІК 2301АП2" із заводським №0717579, так і на лічильник "НІК 2301АП2" із заводським № 0717903.
Мотивів на користь одного з висновків експерта та відхилення інших, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не навів.
Щодо посилання в оскаржуваному рішенні суду на пояснення експерта з приводу суперечливості експериментальних даних при проведенні первинної експертизи (висновок № 1077-19 від 21.04.2020) та даних, отриманих в результаті експертизи у судовому засіданні 11.08.2021 тим, що найбільш вірогідно з часом змінилися характеристики змінного електромагнітного поля, що генерує саморобний прилад в корпусі білого кольору з написом "120x80x40 ІР54", є припущенням. За таких підстав, врахування судом як належних і допустимих усіх трьох висновків судових експертиз, є суперечливим.
Колегія суддів зазначає, що із усіх досліджених висновків не вбачається, що споживач допустив факт втручання у роботу приладу обліку, чим вчинив порушення ПРРЕЕ.
Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.
          Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, визначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
          Таким чином, визначальним є доведеність факту вчинення споживачем дій, які були спрямовані та призвели до зміни показів обліку.
          Проте, як вбачається із встановлених обставин справи, при встановленні факту втручання позивача в роботу приладу обліку, що призвели до заниження показань, у спірних правовідносинах представники Держспоживстандарту взагалі не залучалися.
          Віповідно до пункту 3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.
          Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.
          Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16, від 11.09.2018 у справі № 923/639/17 та від 23.04.2019 у справі № 906/600/18, від 12.09.2019 у справі № 918/664/18, від 06.06.2018 у справі  № 906/896/17, від 16.06.2021 у справі № 911/26/20, у справі № 908/859/19 від 01.06.2022.
Відтак, аргументи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.     
          Стаття 277 ГПК України встановлює підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
          Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового рішення про відмову в задоволені первісного позову та задоволені зустрічного позову.
          Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання зустрічної позовної заяви та апеляційної скарги підлягають стягненню з публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на користь приватного малого підприємства "Селенг".
          Керуючись ст.ст. 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу приватного малого підприємства "Селенг" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.09.2021 у справі № 908/2730/19 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 15.09.2021 у справі № 908/2730/19 - скасувати.
В задоволенні первісного позову  - відмовити.
Зустрічний позов - задовольнити. Визнати незаконним та скасувати рішення, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду Актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького району електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» за № 7 від 19.03.2019  за результатом розгляду Акту про порушення № 00001309 від 19.02.2019.
Стягнути з публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на користь приватного малого підприємства "Селенг"      витрати зі сплати судового збору за подання зустрічної позовної заяви в розмірі 1 921,00 грн та апеляційної скарги в розмірі 21 381,05 грн, про що видати наказ.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 04.10.2022року.

Головуючий суддя                                                                 О.В.Чус

Суддя                                                                                     І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                     Е.В. Орєшкіна