ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
15 листопада 2022 року
м. Київ
                                                                                   
справа № 330/2907/20
провадження № 51-6191 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючої                                      ОСОБА_3.,
суддів                                               ОСОБА_4., ОСОБА_5.,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_6.,
прокурора                                       ОСОБА_7.,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170250000102, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Астраханка Мелітопольського району Запорізької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
 
за касаційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8. (далі - прокурор) на вирок Запорізького апеляційного суду від 6 жовтня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_1 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у вигляді арешту на строк 4 місяці.
Запобіжний захід йому не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.
Цим же вироком суду засуджено ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК, вирок щодо якого ніким оскаржений не був.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК.
 
Запорізький апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду в частині призначення покарання ОСОБА_1 за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9. 
За результатами апеляційного перегляду суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання і 6 жовтня 2021 року ухвалив у цій частині новий вирок, за яким призначив йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
У решті вирок залишив без змін.
ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що 27 липня 2020 року близько 17:44 він із ОСОБА_2 , будучи особами, раніше судимими за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, судимості за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою між собою, зайшли до магазину «АТБ-Маркет», розташованого на вул. Молодих Патріотів, буд. 1 у смт Якимівка Якимівського району Запорізької області, у період його роботи, звідки, впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно викрали скляну пляшку віскі «Jameson» об`ємом 0,5 л, вартістю 442,90 грн і шоколад «Міlkа» вагою 300 г вартістю 87,90 грн, заподіявши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріального збитку на загальну суму 530,80 грн. Викраденим майном вони розпорядились на власний розсуд.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, 
та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі (зі змінами) прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412, ст. 438 КПК), неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 65, ч. 4 ст. 70 КК) та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати судове рішення суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції:
- порушуючи приписи ст. 420 КПК, не надав обґрунтованої оцінки доводам прокурора в апеляційній скарзі щодо необхідності призначення  ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК(з урахуванням вироків Якимівського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року та 8 квітня 2021 року щодо нього), що, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що його доводи в цій частині узгоджуються з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 1 червня 2020 року у справі № 766/39/17, у якій зазначено про необхідність призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК з огляду на момент постановлення вироку, а не набрання ним законної сили, та аналогічними роз`ясненнями, зазначеними в абз. 2 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо призначення покарання на підставі ст. 70 КК;
- недостатньо врахував дані про суспільну небезпеку особи обвинуваченого, його попередні судимості (12), які судом не знято та не погашено, вчинення нового злочину через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, відсутність працевлаштування та неможливість відшкодування збитків, а також наявність двох невиконаних вироків Якимівського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року та 8 квітня 2021 року і призначив йому несправедливе покарання через м`якість.
 
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги, викладені у касаційній скарзі. 
 
Мотиви Суду
 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду першої інстанцій про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК, які суд апеляційної інстанції визнавобґрунтованими й такими, що відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, прокурор у касаційній скарзі не оспорює.
Щодо доводів прокурора в касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції недостатньо врахував дані про суспільну небезпеку особи обвинуваченого і призначив засудженому несправедливе покарання через м`якість, Суд зазначає таке.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
За приписами ч. 1 ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Обґрунтовуючи в касаційній скарзі незгоду з призначеним ОСОБА_1 покаранням у виді позбавлення волі на строк 1 рік, прокурор не зазначає, чому таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим порівняно з покаранням у виді позбавлення волі на строк 2 роки, яке він у своїй апеляційній скарзі просив призначити, притому санкцією ч. 2 ст. 185 КК передбачено покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців або обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк.
Разом з тим відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_1 , врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, установив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, визнав рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується позитивно, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, та у зв`язку з цим, дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо обґрунтованості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що покарання у виді арешту на строк 4 місяці не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, і вирок у частині призначеного ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК в майже мінімальних межах санкції скасував, ухваливши новий, з огляду на те, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_1 раніше дев`ять разів був судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі корисливих тяжких злочинів проти власності, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, йому вже призначалось покарання у виді арешту, що не зумовило позитивних змін у його особистості й не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві і, на думку апеляційного суду, свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає.
Крім того, суд апеляційної інстанції також зважив на те, що ОСОБА_1 за період з 27 липня 2020 року по 19 січня 2021 року вчинив чотири епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, за які він був засуджений вироками Якимівського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року та 8 квітня 2021 року, що на переконання апеляційного суду, підтверджує його високу небезпечність для суспільства.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд апеляційної інстанції врахував як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно корисною працею не займається, що в сукупності із вчиненням корисливих кримінальних правопорушень свідчить про те, що він заробляв на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.
Крім того, колегія суддів апеляційного суду врахувала невизнання обвинуваченим своєї вини, наявність рецидиву кримінальних правопорушень як обставини, що обтяжують покарання.
Поряд з цим, з огляду на предмет злочинного посягання та розмір завданої злочином шкоди, задовільну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, неперебування на обліку в нарколога та психіатра, суд апеляційної інстанції вирішив призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, який не є максимальним розміром покарання, визначеного санкцією ч. 2 ст. 185 КК.
Перевіривши доводи касаційної скарги щодо несправедливості призначеного судом апеляційної інстанції покарання засудженому через його м`якість, Суд дійшов висновку, що обставини, наведені прокурором у касаційній скарзі на їх обґрунтування, не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції. З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, а також з урахуванням предмета злочинного посягання та розміру завданої шкоди призначене покарання відповідає меті, визначеній у ст. 50 КК, та відповідно до ст. 65 КК є достатнім для виправлення засудженого й запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Доводи в касаційній скарзі прокурора щодо призначення ОСОБА_1 покарання без урахування відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК покарання, призначеного за вироками, які на той час не набрали законної сили, є неспроможними з огляду на таке. 
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
У статті 8 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
За змістом ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає в тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до ч. 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
За вимогами ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. 
Тобто до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою собою. Це означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів, у тому числі на підставі ч. 4 ст. 70 КК, за наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Аллене де Рібемон проти Франції».
Таким чином, оскільки, як установив суд апеляційної інстанції у своєму рішенні, у суду першої інстанції не було відомостей про те, що на момент ухвалення стосовно  ОСОБА_1  цього вироку від 12 квітня 2021 року вироки Якимівського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року та 8 квітня 2021 року набрали законної сили, адже зі змісту обвинувального акта та наявної в матеріалах кримінального провадження довідки про судимості (т. 1, а.с. 72-75) такої інформації не вбачається і прокурор не надав суду першої інстанції будь-яких доказів на підтвердження цього факту, суд правильно не врахував указаних вироків під час призначення засудженому остаточного покарання.
Зважаючи на наведене, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що доводи прокурора про незастосування судом апеляційної інстанції ч. 4 ст. 70 КК є безпідставними.
Посилання в касаційній скарзі прокурора на висновок, який зробила об`єднана палата Верховного Суду 1 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження                        № 51-8867кмо18), є неспроможним, оскільки цей правовий висновок стосувався питання визначення того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, і об`єднана палата дійшла висновку, що в такому випадку слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Разом з цим у цьому рішенні об`єднаної палати не виникало питання щодо наявності іншого обвинувального вироку (вироків), який би на момент вчинення кримінального правопорушення, за яке призначається покарання, не набув чинності, оскільки апріорі такий вирок має бути чинним.
Крім того, Суд звертає увагу на те, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішене в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК, про що суд апеляційної інстанції зазначив у своєму рішенні.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в ній доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги, і визнав їх необґрунтованими, належно мотивував своє рішення. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК, колегія суддів уважає за необхідне залишити вирок апеляційного суду без зміни.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 6 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_3                               ОСОБА_4                               ОСОБА_5