ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
1 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 950/2360/19
провадження № 51-4336км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                      ОСОБА_7 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника –  ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20 грудня 2019 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 16 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019200090000290, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.  Василівка Лебединського району Сумської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 7 грудня 2018 року за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, звільненого 26 липня 2019 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком,  ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
Згідно з вироком суду,  ОСОБА_7 знаходячись за адресою АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення статевої недоторканості потерпілої та бажаючи настання таких наслідків, тобто діючи з прямим умислом, спрямованим на вчинення дій сексуального характеру, систематично в період з 15 січня 2019 року по 28 січня 2019 року, вчиняв стосовно малолітньої потерпілої ОСОБА_8 дії сексуального характеру, незалежно від її добровільної згоди.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги прокурора та захисника, а вирок – без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що у матеріалах кримінального провадження очевидні протиріччя часу (дати) вчинення інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, що залишилось поза увагою судів попередніх інстанцій. Також вказує на те, що в основу обвинувального вироку, окрім інших доказів, покладено суперечливі показання ОСОБА_9 , яка за її показаннями була безпосереднім свідком  вчинення засудженим стосовно її доньки дій сексуального характеру. Зазначає, що свідок ОСОБА_9 спотворила речові докази у кримінальному провадженні, приховавши, на його думку, біологічні сліди особи, яка дійсно вчинила кримінальне правопорушення. Крім цього вказує на те, що при призначенні засудженому покарання місцевий суд мав застосувати попередню редакцію статті, яка передбачала менш суворе покарання. Також зазначає, що засудженим під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження було виявлено відсутність звукозаписів декількох судових засідань суду апеляційної інстанції.  
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Разом з тим, за результатами перевірки судових рішень у порядку касаційної процедури у межах передбачених законом повноважень Судом не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість  ОСОБА_7  у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, такі висновки у своєму рішенні місцевий суд обґрунтував показаннями:
-          засудженого  ОСОБА_7 , який вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що зґвалтування малолітньої ОСОБА_8 він не вчиняв. У справі відсутні докази, які б доводили його вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення;
-          малолітньої  ОСОБА_8 , яка в присутності педагога та психолога розповіла про обставини вчинення  ОСОБА_7  відносно неї дій сексуального характеру;
-          свідка  ОСОБА_9 , яка пояснила, що є матір`ю потерпілої ОСОБА_8 . Засуджений ОСОБА_7 є її співмешканцем.  15 січня 2019 року вона була свідком зґвалтування засудженим її малолітньої доньки. По дану подію в поліції вона не повідомляла через погрози засудженого їй розправою. В подальшому, протягом декількох днів донька їй розказувала, що засуджений вчиняв з нею аналогічні дії сексуального характеру;
-          законного представника потерпілої – ОСОБА_10 , яка пояснила, що з 21 червня 2019 року вона є патронатним вихователем малолітньої потерпілої. 4  липня 2019 року їй зателефонувала працівник служби у справах дітей Лебединської міської ради та повідомила, що вони мають інформацію про зґвалтування малолітньої ОСОБА_8 . У зв`язку з цим вона ( ОСОБА_10 ) відвела потерпілу до лікаря-гінеколога Лебединської ЦРЛ, яка підтвердила факт втручання і наявність гінекологічного захворювання на цьому фоні. Після візиту до лікаря потерпіла ОСОБА_8 їй розповіла про обставини вчинення  ОСОБА_7 відносно неї дій сексуального характеру;
-          свідка ОСОБА_11 , який    пояснив, що він є біологічним батьком малолітньої потерпілої. Про зґвалтування  потерпілої він дізнався від ОСОБА_9 ;
-          свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що першочергово про зґвалтування  ОСОБА_8 вона також дізнався від ОСОБА_9 , а згодом потерпіла сама їй розповіла про вчинення засудженим відноснонеї дій сексуального характеру;
-          свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що на початку липня 2019 року до неї, як працівника сільської ради, прийшла ОСОБА_12 – бабуся малолітньої ОСОБА_8 та повідомила, що мати потерпілої – ОСОБА_9 розказала їй, що її співмешканець зґвалтував малолітню ОСОБА_8 . Дану інформацію вона ( ОСОБА_13 ) негайно про вказаний факт повідомила службу у справах дітей Лебединської РДА;
-          судово-медичного експерта ОСОБА_14 , яка пояснила, що враховуючи тілесні ушкодження, які були виявлені у потерпілої, фізичне проникнення статевого органу в тіло 9 річної особи можливе та зазначила про неможливість самою потерпілою собі таких тілесних ушкоджень.  
Так, показання учасників кримінального провадження місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться:
-           у свідоцтві про народження ОСОБА_8 ; 
-          у протоколі проведення слідчого експерименту від 18 липня 2019 року під час якого свідок ОСОБА_9 розповіла про обставини зґвалтування засудженим ОСОБА_7 її малолітньої дочки ОСОБА_8 ; 
-          у довідці № 75 від 5 липня 2019 року КНП «Лебединська центральна лікарня ім. лікаря К.О. Зільберника» та у висновку судово-медичної експертизи № 89 від 25 липня 2019 року, відповідно до якого у потерпілої встановлено діагноз: посттравматичний вульвовагініт; 
-          у протоколі огляду місця події від 18 липня 2019 року та фототаблицях, під час якого було виявлено та вилучено речі з плямами бурого кольору;
-          у висновках судово-медичних (імунологічних) експертиз № 745 від 6 вересня 2019 року та № 777 від 17 вересня 2019 року, згідно яких походження антигену, виявленого у крові, що знайдена на речах вилучених під час ОПМ, як основного, можливе від особи (осіб) з групою крові О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В, в тому числі від підозрюваного ОСОБА_7 та як супутнього від особи (осіб) з любою іншою групою крові за ізосерологічною системою крові АВО, в тому числі від потерпілої ОСОБА_8 
-          у висновку судово-психіатричної експертизи № 364 від 19 серпня 2019 року, згідно якого на даний час ОСОБА_7 виявляє ознаки Несоціалізованого розладу особистості, компенсація, може усвідомлювати свої дії та керувати ними. На час скоєння злочину ОСОБА_7 виявляв ознаки Несоціалізованого розладу особистості, компенсація, не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, перебував в стані простого алкогольного сп`яніння, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_7 застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення  ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст.  152  КК. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З приводу доводів захисника про те, що свідок  ОСОБА_9 спотворила речові докази у кримінальному провадженні, приховавши біологічні сліди особи, яка дійсно вчинила кримінальне правопорушення, місцевий суд зазначив, що згідно протоколу огляду місця події від 18 липня 2019 року одяг потерпілої був відсутній за вказаною адресою, так як на той час вона вже проживала з червня 2019 року за іншою адресою в сім`ї патронатного вихователя, крім того, свідок ОСОБА_9 пояснила, що вона випрала одяг дочки, а тряпку викинула. 
Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 419 КПК належним чином розглянув викладені в апеляційній скарзі засудженого доводи, дав на них вичерпні відповіді і, навівши підстави прийнятого рішення, залишив вирок місцевого суду без змін, а заявлені апеляційні вимоги про виправдання останнього - без задоволення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено.
Доводи захисника з приводу того, що у матеріалах кримінального провадження очевидні протиріччя часу (дати) вчинення інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, то вони є безпідставними.
Такі доводи сторони захисту були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та є аналогічними з наведеними доводами в касаційній скарзі захисника.
Зокрема, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком з 28 січня 2019 року по 26 липня 2019 року, тобто після подій інкримінованого йому кримінального правопорушення, а перебування його під домашнім арештом ніяк не спростовують його причетності до злочину, оскільки з пояснень малолітньої потерпілої вбачається, що насильницькі дії щодо неї відбувалися переважно вночі. 
Доводи сторони захисту з приводу того що, судами попередніх інстанцій критично не оцінено суперечливі показання свідка ОСОБА_9 , яка путалась в поясненнях, змінювала їх, також були предметом перевірки апеляційного суду, який визнав їх безпідставними, та зазначив, що вони не спростовують ні показань малолітньої потерпілої про вчинення щодо неї протиправних дій саме зі сторони засудженого, ні висновку експерта, згідно якого у потерпілої дійсно встановлено наявність тілесних ушкоджень в області статевого органу, механізм та час вчинення яких співпадає з поясненнями ОСОБА_8 .   
Оцінюючи достовірність показань свідка ОСОБА_9 , суд першої інстанції взяв до уваги сукупність інших наявних у справі доказів, визнав її показання належними та допустимими доказами, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку щодо  ОСОБА_7 .
Посилання сторони захисту про відсутність в матеріалах кримінального провадження звукозаписів декількох судових засідань суду апеляційної інстанції є безпідставними.
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено наявність журналів всіх судових засідань суду апеляційної інстанції, а також технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано всі процесуальні дії, проведені на стадії судового розгляду зі всіма етапами.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився й апеляційний суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й розміру покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер діянь засудженого, його особу, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра, за місцем проживання характеризується посередньо, його вік та стан здоров`я. Обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено, обтяжуючою обставиною суд визнав рецидив злочину.
З урахуванням вищенаведеного, місцевий суд дійшов правильного висновку, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, про обрання ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі у межах, наближених до максимальних, а саме у виді позбавлення волі на строк 14 років. 
Призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, Суд не знаходить.
Доводи касаційної скарги захисника про наявність підстав для застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч. 1 ст. 5 КК, оскільки на момент ухвалення вироку, відповідно до Закону України №409-ІХ від 19 грудня 2019 року було змінено нижню межу покарання ч. 4 ст. 152 КК, є безпідставними, оскільки у вироку хоч і не зазначено редакцію статті, разом з тим, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання не в мінімальних межах, а в межах, наближених до максимального, а тому, підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, відсутні.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника і скасування судових рішень – відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20 грудня 2019 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 16 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                          ОСОБА_3