ПОСТАНОВА
іменем України

30 листопада 2022 року 	 	справа 280/12546/21	

                              Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
                                        головуючий суддя  Суховаров А.В. 
                                                   судді  Головко О.В., Ясенова Т.І.,     
розглянувши в письмовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02.08.2022 (суддя Богатинський Б.В.) в адміністративній справі за позовом Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про скасування висновку про результати моніторингу закупівель, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «МОНОЛІТ-СЕРВІС»

ВСТАНОВИВ:

Широківська сільська рада Запорізького району Запорізької області 16.12.2021 звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 07.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-28-009514-a (за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи, Капітальний ремонт мереж водопостачання с. Дніпрельстан Запорізького району Запорізької області).
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 02.08.2022 позов задоволений.
В апеляційній скарзі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилаються на те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є правомірним, інформація викладена в ньому, є достовірною, такою що відповідає дійсності та законодавству у сфері закупівель. Зазначають, що висновок суду першої інстанції про те, що джерела фінансування закупівель UA-2021-10-28-009514-a та UA-2021-09-14-001999-b є різними а зазначені процедури відмінними, не відповідає дійсності оскільки в обох процедурах джерелом фінансування визначено місцевий бюджет.
Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:
Широківською сільською радою Запорізького району Запорізької області 28.10.2021 оголошено тендер за процедурою відкритих торгів № UA-2021-10-28-009514-а, оголошення про який оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.
16.11.2021 Протоколом Уповноваженої особи Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області Макаренко І.В. № 16/11 визначено переможцем відкритих торгів згідно с предметом закупівлі: «Капітальний ремонт мереж водопостачання с. Дніпрельстан Запорізького району Запорізької області Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області» за кодом ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-28-009514-а учасника відкритих торгів ТОВ «Будівельна компанія «МОНОЛІТ-СЕРВІС».
17.11.2021 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-10-28-009514-a з переможцем ТОВ «Будівельна компанія «МОНОЛІТ-СЕРВІС».
Між Широківською сільською радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «МОНОЛІТ-СЕРВІС» укладений договір підряду №247/21 від 29.11.2021.
30.11.2021 позивачем подано реєстр бюджетних зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів №218 з бюджетними зобов`язаннями на 2021 рік на суму 3553592,00 грн, підписано додаткову угоду №1 від 29.11.2021 з третьою особою на зменшення фінансування, крім того, станом на 08.12.2021 позивачем з третьою особою підписано додаткову угоду про зменшення фінансування за договором до 3 520 907,32 грн.
Наказом Східного офісу Держаудитслужби № 569 від 16.11.2021 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-28-009514-a (ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), яку проводить Широківська сільська рада Запорізького району Запорізької області.
Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-28-009514-a, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.12.2021. Дослідженням питання дотримання законодавства підчас планування закупівлі встановлено порушення п.1 ст.4 Закону в частині оголошення процедури ID: UА-2021-10-28-009514-а при відсутності реальної потреби та при наявності раніше оголошеної процедури UА-2021-09-14-001999-b з ідентичним предметом закупівлі, яка станом на поточний час не завершена. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій порушень не встановлено. 
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало здійснити заходи відповідно до п.2 ч. 1 статті 32 Закону №922, а саме: розірвати договір №247-21 від 29.11.2021 укладений замовником з TOB «Будівельна компанія «МОНОЛІТ-СЕРВІС»; відмінити тендер та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи протиправним такий висновок, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» сфера дії цього Закону застосовується до замовників, зокрема, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Відповідно до 4 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» орган державного фінансового контролю: 1) здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень; 2) розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; 3) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; 4) здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п.п. 7, 8, 9 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.
Відповідно до ч. 6 та ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що джерела фінансування закупівель UA-2021-10-28-009514-a та UA-2021-09-14-001999-b є ідентичними, а саме місцевий бюджет, апеляційний суд зазначає наступне.
Дійсно, джерелом фінансування в зазначених процедурах закупівель визначено місцевий бюджет. Проте, відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України, до місцевих бюджетів належить: бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, процедура закупівлі UА-2021-09-14-001999-b оголошена відповідно до протоколу Уповноваженої особи Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області Макаренко І.В. №14/09 від 14.09.2021 за предметом, код національного класифікатора України ДК 0212015 «Єдиний закупівельний словник» - 45330000-9 Водопровідні та санітарно-технічні роботи. Джерелом фінансування закупівлі UА-2021-09-14-001999-b визначений місцевий бюджет.
Передумовою для прийняття рішення уповноваженої особи про оголошення закупівлі UА-2021-10-28-009514-а відповідно до протоколу від 28.10.2021 №28/10 є заявка на проведення закупівлі товарів/робіт/послуг, подана ініціатором закупівлі. 
Рішенням п`ятої сесії восьмого скликання Запорізької обласної ради №46 від 07.10.2021 прийнято рішення про внесення змін і доповнень до рішення обласної ради №24 від 29.12.2020 «Про обласний бюджет на 2021 рік» (зі змінами та доповненнями) та викладено в новій редакції додаток 2 до рішення. Довідка №2201 про зміни до помісячного розпису спеціального фонду бюджету (за винятком власних надходжень бюджетних установ та відповідних видатків) на 2021 рік затверджена Департаментом фінансів ЗОДА 21.10.2021. 
До позивача кошторис видатків доведено після 21.10.2021. Отже, на момент публікації плану закупівлі UА-2021-10-28-009514-а, було підтверджене бюджетне фінансування саме з обласного бюджету. 
Крім того, рішенням Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області №7 від 03.12.2021 «Про внесення змін і доповнень до рішення Широківської сільської ради №16 від 24.12.2020 «Про бюджет Широківської сільської територіальної громади на 2021 рік» (зі змінами та доповненнями) проведено перерозподіл асигнувань місцевого бюджету по КПКВК 0116040 (Заходи, пов`язані з поліпшенням питної води» за КЕКВ 3132 «Капітальний ремонт інших об`єктів» зі зменшенням одночасно фінансування з бюджету сільської ради.
Отже вірним є висновок суду першої інстанції про те, що джерела фінансування закупівель UА-2021-09-14-001999-b та UА-2021-10-28-009514-а є різними, отже зазначені процедури є відмінними.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивачем не було допущено порушення ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні процедури закупівлі UА-2021-10-28-009514-а.
Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель через розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.
Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Питання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
В ході проведення моніторингу закупівель позивачем, відповідач не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників, відповідно, припинення зобов`язання за договором між позивачем та переможцем торгів призведе до невиконання останнім договору. 
Натомість, матеріалами справи підтверджено дотримання позивачем принципів, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення публічних торгів, із забезпеченням відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недопущення дискримінації учасників торгів, забезпечення об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Доказів наявності порушень з боку позивача в цій частині відповідачем надано не було.
З урахуванням доводів і заперечень сторін, наданих ними доказів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          Керуючись статтями 241-244, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області залишити без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02.08.2022 – без змін.

Постанова набирає законної сили з 30.11.2022 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів.

                    Головуючий                                                                       А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова