ПОСТАНОВА                                                   
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 718/1433/21
провадження № 51-1530 км 22 
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                          ОСОБА_9,
суддів                                                                 ОСОБА_8, ОСОБА_10,                
за участю:                                             
секретаря судового засідання          ОСОБА_11,
прокурора                                              ОСОБА_12,
захисника                                               ОСОБА_13 (у режимі відеоконференції),                                                                 
засудженого                                           ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 13 грудня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 21 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12021260000000047 від 16 лютого 2021 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі  на строк 10 років. Включено інформацію про обвинуваченого   ОСОБА_1   до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, у період з літа 2016 року по літо 2020 року,  перебуваючи в сімейних відносинах із ОСОБА_2 та будучи вітчимом двох її малолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 ),  будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно,  протиправно, з метою задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер своїх дій, спрямованих на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка не могла правильно розуміти сутність та характер  неодноразово  вчинюваних щодо неї розпусних  дій через свій вік, яка не досягла 16 років, вчинив розбещення щодо ОСОБА_3 та дії сексуального характеру в присутності малолітньої потерпілої.
Крім цього, у період з весни 2018  і  протягом весни 2019 року ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем свого проживання, а  літом 2018 року - в домогосподарстві  с. Тюдів Косівського району Івано-Франківської області, у нічний час доби, будучи у стані алкогольного сп`яніння, з метою задоволення статевої пристрасті без добровільної згоди ОСОБА_3 , яка не досягла 14 років  та  внаслідок малолітства не могла усвідомлювати сутність та значення вчинюваних стосовно неї дій, будучи її вітчимом, умисно, протиправно, усвідомлюючи значення і суспільно-небезпечний характер своїх дій, повторно намагався вчинити дії сексуального характеру щодо ОСОБА_3 , пов`язаних із анальним, вагінальним та оральним проникненням у тіло  потерпілої з використанням геніталій,  тобто зґвалтування. Однак зазначений умисел на зґвалтування потерпілої ОСОБА_3   ОСОБА_1 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки до кімнат, у  яких він перебував із потерпілою зайшла ОСОБА_2 .
Чернівецький  апеляційний суд ухвалою від 21 лютого 2022 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін. 
 
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі  захисник ОСОБА_14 просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.  Як підстави перегляду судових рішень зазначає неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. 
Вважає, що всі досліджені докази в судовому засіданні зводяться до показань з чужих слів, які не підтверджено належними доказами. Судово-медичною експертизою від  24 лютого 2021 року № 178 встановлено відсутність тілесних ушкоджень у ділянці статевих органів у малолітньої ОСОБА_3 , що, на думку захисника, доводить невинуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні замаху на зґвалтування з огляду на положення ч. 1 ст. 152 КК. Засудження ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК є незаконним через відсутність об`єктивної сторони цього кримінального правопорушення та належних, допустимих і достатніх доказів його вини. При цьому звертає увагу на те, що станом на 2016 рік диспозиція ст. 152 КК охоплювала вчинення інших протиправних дій.
Посилається на те, що апеляційний суд жодного разу безпосередньо не провів допиту потерпілої, не дослідив звукозапису її допиту, проведеного  в порядку ст. 225 КПК, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про виклик потерпілої в судове засідання та призначення  комплексної судової психолого - психіатричної експертизи. Стверджує, що сторона обвинувачення не надала доказів наявності достатніх підстав для проведення допиту потерпілої  ОСОБА_3 в порядку ст. 225 КПК. 
Захисник також посилається у скарзі на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК, оскільки згідно з показаннями потерпілої, остання не вказувала про вчинення щодо неї зґвалтування чи спробу вчинити такі дії, йшлося про вчинення розпусних дій, що підтверджується даними судово-психіатричної експертизи від 24 лютого 2021 року № 335. 
На обґрунтування підстав перегляду захисник наводить доводи про  недотримання апеляційним судом вимог ст. 404 КПК, неналежний розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 , не дослідження повторно обставин кримінального провадження та не задоволення вимог сторони захисту про закриття кримінального провадження. 
Зазначає про те, що під час досудового розслідування не дотримано вимог ст.  216, ч. 2 ст. 218 КПК, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що орган досудового розслідування або прокурор направляли за підслідністю до Івано-Франківської області матеріали провадження за епізодом вчинення замаху на зґвалтування потерпілої, що мав місце на території Івано-Франківської області, а також відсутні дані про направлення вказаних матеріалів до Чернівецької обласної прокуратури,  яка приймала процесуальні рішення в провадженні.  
На думку захисника, за наявності цих порушень, у такому випадку досудове розслідування у провадженні здійснюється не уповноваженими особами (органами), що є істотним порушенням вимог КПК, а отримані  докази відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК є недопустимими. 
Вказує на те, що відсутність у кримінальному провадженні постанови прокурора про визначення групи прокурорів за приписами статей 36, 37 КПК обумовлює недопустимість доказів, що були зібрані в ході досудового розслідування під процесуальним керівництвом прокурора, який не мав законних повноважень, при цьому витяг із ЄРДР не є процесуальним документом.
Суди першої та апеляційної інстанції не навели належних мотивів щодо наявності в діях обвинуваченого незакінченого замаху на зґвалтування потерпілої та не врахували інституту добровільної відмови від доведення злочину до кінця.
Зважаючи на положення ст. 65 КК,  сторона захисту вважає призначене ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років явно несправедливим унаслідок суворості. 
У запереченні прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження, просить касаційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_15 підтримав заперечення прокурора, який брав участь у розгляду кримінального провадження, просив  касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Захисник ОСОБА_14 і засуджений ОСОБА_1 підтримали доводи касаційної скарги, просили задовольнити скаргу, скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд кримінального провадження, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі -  КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Крім іншого, захисник у скарзі посилається на неповноту судового розгляду, що не є предметом касаційного перегляду. Водночас ці обставини перевірялися під час апеляційного розгляду та їм дано належну оцінку. 
На думку Суду неспроможними  є доводи сторони захисту про те, що дані судово-медичної експертизи від 24 лютого 2021 року № 178  про відсутність у потерпілої тілесних ушкоджень, доводять невинуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні замаху на її зґвалтування, адже злочин було вчинено в 2018 - 2019 роках. 
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні показання потерпілої, свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , законного представника ОСОБА_6 , повідомлення  психолога ОСОБА_7 , письмові докази: витяг про внесення відомостей щодо  вчинення, у тому числі  кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК, дані висновків експертів від 24 лютого 2021 року № 335, 24 лютого 2021 року № 178, протокол від 16 березня 2021 року огляду місця події житлового будинку  господарства в с. Тюдів Косівського району Івано-Франківської області (т. 1, а.п. 204 - 222), місцевий  суд дійшов висновку, що досліджені докази є належні, допустимі, достатні та підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні злочинів. 
Суд апеляційної інстанції погодився з такими висновками, навівши в ухвалі належні мотиви. При цьому апеляційний суд  визнав безпідставними доводи ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про те, що потерпіла його обмовила, що спростовується даними висновку судово-психіатричної експертизи від 24 лютого 2021 року № 335, згідно з якими ОСОБА_3 не виявляла ознак підвищеної схильності до навіювання, фантазування та брехливості, могла сприймати зовнішню сторону подій і давати про це показання (т.1, а.п. 118, 119).
Крім того, апеляційний суд звернув увагу й обґрунтовано вказав в ухвалі на те, що під час допиту слідчим суддею малолітньої ОСОБА_3 її біологічна матір ОСОБА_2 присутня не була, оскільки була позбавлена батьківських прав, тому не могла їй підказувати, які свідчення давати, чи  впливати на неї.
Колегія суддів уважає необґрунтованими  посилання сторони захисту, як на істотні порушення КПК, на те, що апеляційний суд безпосередньо не провів допиту потерпілої, не дослідив звукозапису її допиту, проведеного в порядку ст. 225 КПК, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про виклик потерпілої в судове засідання та призначення  комплексної судової психолого - психіатричної експертизи. 
Суд першої інстанції дослідив звукозапис судового засідання від 22 квітня 2021 року, яким зафіксовано допит малолітньої потерпілої ОСОБА_3 , надав належну оцінку цьому доказу та вирішив показання потерпілої  покласти в основу вироку, оскільки вони є послідовними й об`єктивними та підтверджуються зібраними у справі доказами. Із матеріалів справи вбачається, що допит потерпілої в порядку ст. 225 КПК оформлено на підставі клопотання прокурора від 20 квітня 2021 року та ухвалами слідчого судді від 21 і 22 квітня 2021 року (т.1, а.п. 88 - 110).
Враховуючи наявність у справі зазначених процесуальних документів, апеляційний суд слушно вказав у своєму рішенні про відповідність закону проведення допиту потерпілої слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК та відхилив клопотання про повторний її допит під час  апеляційного розгляду (т. 3, а.п. 40). 
Крім того, апеляційний суд ухвалою від 21 лютого 2022 року обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення комплексної судово - психіатричної експертизи стосовно потерпілої, з урахуванням того, що таке експертне дослідження вже проводилося і міститься в матеріалах справи. Аналогічне рішення прийняв суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні  клопотання сторони захисту ухвалою 08 грудня 2021 року (т. 2, а.п. 168, т. 3, а.п. 45).
З доводами захисника про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК, оскільки, на думку захисника,  потерпіла не вказувала про вчинення щодо неї зґвалтування чи спробу в таких діях, мова йшла про вчинення стосовно неї  розпусних дій, колегія суддів не погоджується з огляду на обґрунтовані висновки суду першої інстанції.
У вироку місцевий суд навів мотиви щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого, правдивості показань потерпілої та про відсутність  причин у потерпілої обмовляти ОСОБА_1 у вчиненні стосовно неї протиправних дій. 
Із установлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження вбачається, що обвинувачений, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними вчинити для доведення злочину до кінця, оскільки до кімнати неодноразово заходила мати потерпілої ОСОБА_2 , у зв`язку з чим  свої дії ОСОБА_1 припиняв. 
Апеляційний суд обґрунтовано звернув увагу та зазначив в ухвалі про непослідовність правової позиції обвинуваченого, який водночас не визнав вини у вчиненому злочині та  доповненнях до апеляційної скарги посилався на інститут добровільної відмови від доведення зґвалтування до кінця. При цьому  в касаційній скарзі сторона захисту не навела переконливих обґрунтувань у цій частині. 
Щодо зміни диспозиції ч. 4 ст. 152 КК, то в обвинувальному акті та вироку місцевого суду зазначено, що ця норма застосована, з урахуванням внесених змін, в редакції Закону України від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII. У постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 7 грудня 2020 року (провадження № 51- 1416 кмо 20) зазначено, що зміна диспозиції ч. 4 ст. 152 КК у зв`язку з набранням чинності вказаного закону не свідчить про декриміналізацію чи навпаки - криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.
Оскільки санкція ч. 4 ст. 152 (в редакції від 06 грудня 2017 року) пом`якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з санкцією, передбаченою  ч. 4 ст. 152 КК (в редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року), що передбачала кримінальну відповідальність за ці ж самі дії. Тому, у даному випадку в кримінальному провадженні застосована саме редакція ч. 4 ст. 152 КК, що пом`якшує кримінальну відповідальність.
Суд вважає неспроможними доводи в касаційній скарзі про не дотримання досудовим слідством вимог ст.  216, ч. 2 ст. 218 КПК, здійснення досудового розслідування  не уповноваженими особами та недопустимість доказів з урахуванням положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК.
У матеріалах кримінального провадження міститься  постанова прокурора від  27 травня 2021 року про об`єднання, у тому числі, кримінальних проваджень № 12021260000000191, № 12021260000000190, № 12021260000000189 від 25 травня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК,  із присвоєнням реєстраційного номера 12021260000000047(т. 1, а.п. 45). При цьому апеляційний суд слушно зазначив в ухвалі, що у зв`язку з цим, рішення про зміну підслідності прокурор не приймав та звернув увагу  на не зазначення стороною захисту того, які саме докази слід визнати недопустимими. 
На думку Суду, матеріалами кримінального провадження спростовуються посилання захисника про відсутність постанови прокурора щодо визначення групи прокурорів за приписами статей 36, 37 КПК, оскільки у справі містяться постанови прокурора про призначення прокурора (групи прокурорів) в усіх кримінальних провадженнях, у тому числі за №  12021260000000047 від 16 лютого 2021 року (т. 1, а.п. 14, 22, 28, 34, 40).  
Відповідно до вимог ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2  ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Доводи сторони захисту про призначення ОСОБА_1 явно несправедливого покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років унаслідок суворості Суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
За матеріалами провадження, місцевий суд урахував судову практику Європейського Суду з прав людини, положення статей 65 - 67 КК, дані про особу ОСОБА_1 , який офіційно не працевлаштований, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше не судимий, але притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 180 Кодексу України про адміністративні правопорушення, тобто за доведення малолітнього ОСОБА_4 2007 року народження, до стану алкогольного сп`яніння. (а.п. 261), ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, те що відповідно до ст. 12 КК вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 156 КК є тяжким, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК,  належить до особливо тяжких злочинів. Також суд урахував те, що ОСОБА_1 вчинив злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, підвищену суспільну небезпеку вчинених протиправних діянь, які відбувалися в період з весни 2016 року до літа 2020 року, кількість епізодів злочинної діяльності, вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою покарання обставиною,  та відсутність пом`якшуючих обставин, негативні наслідки, які настали для фізичного та психічного здоров`я малолітньої потерпілої, ІНФОРМАЦІЯ_2 , думку законного представника в ході  призначенні покарання. 
Ураховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 і попередження вчинення ним нових злочинів тільки в умовах ізоляції від суспільства та призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк, визначений у межах санкцій статей КК, оскільки саме таке покарання буде найбільш необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
Крім того, Суд уважає таким, що відповідає вимогам кримінального закону висновок суду першої інстанції про призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням  положень ч. 3 ст. 68 КК.  Так, суд обґрунтовано зазначив  у вироку, що за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК, покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, оскільки максимальнепокарання за санкцією  цієї статті становить 15 років позбавлення волі (у редакції на момент вчинення злочину), а отже, за замах на вчинення цього злочину покарання не може бути більшим як 2/3, що становить 10 років позбавлення волі. 
Посилання сторони захисту про не надання судом оцінки в цій частині є безпідставними. 
Доводи захисника про недотримання апеляційним судом  вимог ст. 404 КПК Суд вважає  необґрунтованими з огляду на такі підстави. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційна скарга і доповнення обвинуваченого не містять посилання на необхідність виконання судом вимог ст. 404 КПК (т. 2, а.п. 204; т. 3, а.п. 13). У ході апеляційного розгляду та до його завершення, до судових дебатів  сторона захисту не заявляла будь-яких клопотань, у тому числі про дослідження доказів (т. 3, а.п. 41, 42). Не наведено доводів про подання такого клопотання й у касаційній скарзі. 
Із матеріалів провадження видно, що підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного дослідження доказів апеляційним судом не встановлено, тому цей суд обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. 
За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції проаналізував доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 щодо процесуальних порушень, не доведення його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, та обґрунтовано погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом щодо доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень.
Колегія суддів уважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження проведено відповідно до вимог закону. 
Враховуючи зазначене, Суд уважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду відповідають приписам статей 370, 419 КПК. Даних, які би свідчили, що суди попередніх інстанцій допустили такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни чи скасування судових рішень, у провадженні не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 13 грудня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 21 лютого 2022 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_13 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.     
Судді:

ОСОБА_9                                    ОСОБА_8                                ОСОБА_10