ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року 
м. Київ

справа № 826/12173/16
адміністративне провадження № К/9901/11694/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 

головуючого судді Бучик А.Ю.,
суддів Мороз Л.Л., Рибачука А.І.
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БМК Тріада» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 січня 2018 року (колегія суддів у складі: Шрамко Ю.Т., Вєкуа Н.Г., Костенка Д.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27  березня 2019 року (колегія суддів у складі: Кузьмишиної О.М., Костюк Л.О., Пилипенко   О.Є.) у справі № 826/12173/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БМК Тріада» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування постанов,
В С Т А Н О В И В:
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «БМК Тріада» до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування:
- постанови від 22.07.2016 за №3-2207/5-10/10-59/2207/09/01 про накладення на ТОВ  «БМК Тріада» адміністративного штрафу за порушення п. 1.17 ДБН А.3-5-2009 «Організація будівельного виробництва» у розмірі 26100,00 грн.;
- постанови від 22.07.2016 за №3-2207/5-10/10-63/2207/09/01 про накладення на ТОВ  «БМК Тріада» адміністративного штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 1305000,00 грн.;
- постанови від 22.07.2016 за №3-2207/5-10/10-64/2207/09/01 про накладення на ТОВ  «БМК Тріада» адміністративного штрафу за порушення п. 3.3.3 ДБН А.3-5-2009 «Організація будівельного виробництва» у розмірі 65250,00 грн., (далі - оскаржувані постанови).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що перевірка об`єкта будівництва проведена із чисельними порушеннями законодавства та із позбавленням позивача права бути присутнім під час перевірки, подати відповідні документи або пояснення. Позивач також звертав увагу суду, що посадовими особами, які проводили перевірку порушено порядок здійснення позапланової перевірки, акт, складений за результатами перевірки, взагалі відсутній. Факти, викладені у протоколах та постановах, є недостовірними.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 січня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27  березня 2019 року, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погодившись з указаними судовими рішеннями, Позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
Касаційну скаргу, серед іншого, обґрунтовано тим, що перевірку проведено з численними порушеннями, і судами не надано належної правової оцінки тому факту, що звернення прокуратури не містить конкретної вимоги про проведення перевірки. Крім того, визначення категорії складності будівництва проводилось інспектором без залучення експерта, що є порушенням вимог законодавства. Також вказано на відсутність уповноваженої особи позивача під час проведення перевірки.
Відзив від відповідача на адресу суду не надходив.
Ухвалою Верховного Суду від 15 травня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
У зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків. 
Як установлено судами попередніх інстанцій, листом Бориспільської місцевої прокуратури від 02.07.2016 №34-9040-вих-16, адресованим директору Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області повідомлено, що Бориспільською місцевою прокуратурою здійснювалося процесуальне керівництво досудовим розслідуванням кримінального провадження, відомості про яке 23.12.2015 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42015110000000608 за фактом внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційного документу та зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби службовими особами ТОВ «МК», за ознаками складів злочинів, передбачених ч. 1 ст.   364   та ч. 1 ст.   366 КК України.
Ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.02.2016 надано дозвіл Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області на проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва чотирьох багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці з кадастровим номером 3210500000:06:004:0012, розташованій за адресою: м.  Бориспіль, вул. Привокзальна, 2-в, замовник - ТОВ «МК».
Належним чином завірену копію вказаної ухвали для виконання було спрямовано до Департаменту 15.02.2016 та отримано 17.02.2016.
У листі Бориспільської місцевої прокуратури також зазначено, що органом досудового розслідування 04.07.2016 заплановано проведення огляду вказаної земельної ділянки та розташованого на ній об`єкта будівництва. Окрім того, зауважено, що зважаючи на недопущення представниками ТОВ «МК» до проведення перевірки інспектора будівельного нагляду, Бориспільська місцева прокуратура пропонує направити інспектора будівельного нагляду для проведення перевірки на виконання ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.02.2016, яку би він міг розпочати та провести одночасно з оглядом земельної ділянки, проведення якого планується органом досудового розслідування.
На підставі вказаного листа видано направлення для проведення позапланової перевірки від 02.07.2016 №49016/03.
Згодом головним інспектором будівельного нагляду, у присутності довіреної особи ТОВ   «МК», проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «МК», назва та місцезнаходження об`єкта будівництва: «Будівництво групи багатоповерхових житлових будинків по вул. Привокзальна, 2-в у м. Бориспіль Київської обл.».
За результатами перевірки 08.07.2016 складено акт перевірки, у якому зафіксовано виявлені у ході проведення перевірки порушення.
Зокрема, у ході перевірки встановлено, що на земельній ділянці, яка перебуває в оренді ТОВ «МК», відповідно до інформації державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку (дата державної реєстрації 06.02.2015, номер запису про право власності 8725816, кадастровий номер 3210500000:06:004:0012), на момент проведення перевірки, без розробки та затвердження у встановленому законом порядку проектної документації, без оформлення документу, що дає право на виконання будівельних робіт та без забезпечення авторського та технічного нагляду виконуються роботи з будівництва групи багатоповерхових житлових будинків, а саме: побудовано чотири вісімнадцятиповерхові житлові будинки. Вказаними діями порушено ст.   26, ст.   31, п.  3 ч. 1 ст.   34, ст.   37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», (далі - Закон у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), ч. ч. 1, 2   ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність»   та вимоги Порядків здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва об`єкту архітектури, затверджених   постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903.
Також встановлено, що будівельні роботи з будівництва вказаних багатоквартирних житлових будинків виконуються позивачем. Роботи виконуються без документа, що дає право на виконання будівельних робіт, чим порушено п. 3 ч. 1 ст. 34, ст. 37 Закону.
Також встановлено, що на об`єкті будівництва відсутня виконавча документація, чим генеральним підрядником - позивачем порушено п. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва». В порушення п. 3.3.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» позивачем не розроблено проект виконання робіт для визначення технології та організації будівництва на об`єкті.
В акті перевірки міститься запис про те, що довірена особа ТОВ «МК» Суліма Д.В. відмовився від підпису акту та отримання його примірника, у зв`язку з чим, примірник акту перевірки направлено ТОВ «МК» засобами поштового зв`язку, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами. Також у матеріалах справи міститься копія доручення від 04.04.2016 р. №02/04, зі змісту якого вбачається, що Суліму Д.М. уповноважено представляти інтереси ТОВ «МК».
У ході розгляду справи судами з`ясовано, що головним інспектором будівельного нагляду за результатами перевірки встановлено, що об`єкт будівництва відноситься до V категорії складності.
На підставі акта перевірки 08.07.2016 позивачу видано припис №С-0807/8, яким з метою усунення виявлених у ході перевірки порушень вимагалося зупинити виконання будівельних робіт з будівництва групи багатоквартирних житлових будинків по вул.   Привокзальна, 2-в у м. Бориспіль Київської обл. з 13.07.2016. 
У той же день також видано припис №С-0807/9, яким, з метою усунення виявлених у ході перевірки порушень, вимагалося від позивача усунути виявлені порушення до 08.08.2016.
Також 08.07.2016 стосовно позивача складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №№ 3-Л-3-0807/5, 3-Л-3-0807/6, 3-Л-3-0807/7.
22.07.2016 прийнято оскаржувані постанови, а саме:
- №3-2207/1-10/10-59/2207/09/01, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 3   ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено на нього штраф у розмірі 26100,00 грн.;
- №3-2207/5-10/10-63/2207/09/01, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 3 п. 5 ч. 3   ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено на нього штраф у розмірі 1305000,00 грн.;
- №3-2207/6-10/10-64/2207/09/01, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3   ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено на нього штраф у розмірі 65250,00 грн.
Вважаючи оскаржувані постанови протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з позицією якого погодилась колегія суддів апеляційного суду, серед іншого, виходив із того, що перевірка проведена з дотриманням встановленої законодавством України процедури. Крім того, позивачем не надано жодних доказів, які могли би спростувати інкриміновані йому порушення, зокрема не надано відповідну документацію, відсутність якої стала підставою для накладення стягнення.
Дослідивши спірні правовідносини, суд касаційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №  3038-VI від 17.02.2011 (далі - Закон № 3038-VI) визначено, що Державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в   порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).
Пунктом 5 указаного Порядку передбачено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:тподання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (п.п. 7,9 Порядку №553).
Пунктом 13 Порядку №553 закріплено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф (пп. 16-22 Порядку).
Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, зокрема, на вимогу правоохоронних органів та у присутності суб`єкта містобудування. За результатами проведеного заходу посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. При цьому, прийняттю актів індивідуальної дії передує складення відповідного акта перевірки відносно суб`єкта містобудування.
Так, скаржник наголошував на тому, що його уповноважений представник під час проведення перевірки був відсутній.
З акта перевірки, що був предметом дослідження в судах попередніх інстанцій, вбачається, що перевірку проведено в присутності довіреної особи ТОВ «МК» - Суліми   Д.В., який відмовився від підпису акту та отримання його примірника, у зв`язку з чим примірник акта перевірки направлено ТОВ «МК» засобами поштового зв`язку, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами. 
Також, в матеріалах справи міститься копія доручення від 04.04.2016 №02/04, зі змісту якого вбачається, що Суліму Д.М. уповноважено представляти інтереси ТОВ «МК».
Проте питання щодо присутності чи відсутності уповноваженої особи позивача - ТОВ  «БМК Тріада» під час проведення перевірки залишилось поза увагою судів попередніх інстанцій.
При цьому законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, Відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.
Тому, особливою умовою перевірки є обов`язкове повідомлення та обізнаність суб`єкта містобудування про проведення державного архітектурно-будівельного контролю.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 14 листопада 2019 року у справі №822/680/16 та постанові від 05 серпня 2020 року у справі №679/1336/16-а.
Також колегія суддів звертає увагу, що згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. 
Схожу правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.
Отже, враховуючи, що судом першої інстанції взагалі не надано належної правової оцінки доводам Позивача в частині, що стосується твердження про відсутність його уповноваженої особи під час проведення перевірки, Верховний Суд доходить висновку, що надання оцінки актам індивідуальної дії по суті є передчасним, так як складанню та винесенню спірних актів завжди передують заходи з проведення перевірки, що вимагають дотримання з боку суб`єкта владних повноважень чітко визначеної на законодавчому рівні процедури.
Встановлення фактів порушення порядку проведення перевірки може бути підставою для скасування актів індивідуальної дії, прийнятих на підставі її проведення, і повністю нівелювати її наслідки.
Крім того, судами не надано належної правової оцінки тому факту, що акт перевірки містить інформацію про ТОВ «МК», як суб`єкта перевірки, однак в подальшому акти індивідуальної дії прийнято відносно позивача - ТОВ «БМК Тріада».
За таких обставин колегія суддів Верховного Суду зазначає про передчасність висновків судів попередніх інстанцій щодо відмови у задоволенні позову.
Суд також звертає увагу на те, що здійснюючи судочинство Європейський суд з прав людини в рішенні від 18 липня 2006 р. у справі "Проніна проти України" зазначив, що за змістом пункту 1 статті 6 Конвенції суди зобов`язані обґрунтувати свої рішення, проте це не може сприйматись як вимога давати детальну відповідь на кожен довод. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру ухвалюваного рішення (CASE OF Svetlana Vladimirovna PRONINA against Ukraine (Application no.  63566/00)).
Відповідно до положень ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. 
Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Враховуючи те, що суди першої та апеляційної інстанції, при розгляді справи по суті надавали оцінку не всім фактам, повідомленим в ході судового розгляду, Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення судів попередніх інстанцій скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись ст. 345, 349, 353, 355, 356 КАС України, Суд -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БМК Тріада» задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 січня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2019 року скасувати.
Справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду м. Києва.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   А. Ю. Бучик

Судді                                                                                                    Л.Л. Мороз

                     А.І. Рибачук