Номер провадження: 22-ц/813/7769/22 
Справа № 521/8358/21
Головуючий у першій інстанції Мирончук Н. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.11.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
              головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
                                   суддів: Дришлюка А.І., Громіка Р.Д.,
                      при секретарі:  Павлючук Ю.В., 
              
              переглянув у судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та адвоката Андебури Антона Івановича в інтересах Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» на рішення Малиновського районного суду  м. Одеси від 27 червня 2022 року у справі за позовом адвоката Сайченко Яни Василівни в інтересах ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-
 
в с т а н о в и в:
 
08 червня 2021 року адвокат Сайченко Яна Василівна в інтересах ОСОБА_1  звернулась до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, у якому просила суд: 
визнати протиправним та скасувати наказ Акціонерного банку «Південний» №285-к-рс від 06.05.2021 про її звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України; 
поновити її на посаді, рівнозначній раніше займаній посаді начальника відділення N915-32 Акціонерного банку «Південний»; 
стягнути з Акціонерного банку «Південний» на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 07 травня 2021 по дату ухвалення рішення у даній справі; 
стягнути з Акціонерного банку «Південний» на її користь 50 000 грн моральної шкоди та понесені судові витрати за наслідком розгляду даного цивільного позову, розрахунок яких становить 25 000 грн.
Позов обґрунтований наступними обставинами.
04 травня 2016 року наказом №430-к-рс Акціонерного банку «Південний» прийнято на роботу позивача та призначено на посаду начальника відділення №15-32. Наказом №33-к-рс від 14.01.2019 позивача було переведено на посаду начальника відділення №15-32 регіонального відділення в м. Одеса. Наказом №55-к-рс від 27.01.2021 відділення №15-32 з 01.02.2021  підпорядковане  регіональному центру в м. Одеса.
06 травня 2021 року наказом №285-к-рс її було звільнено з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників, загальний стаж роботи позивачки на посаді начальника відділення – 5 років 2 дні.
Підставою для її звільнення зазначено: наказ №99 від 19.02.2021; письмові повідомлення про звільнення від 22.02.2021 та від 19.04.2021; відмова від переведення на іншу роботу від 22.02.2021, 02.04.2012 та 19.04.2021.
Вона вважає, що її було звільнено з роботи незаконно та з порушенням вимог  ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України, оскільки у відповідача не було змін в організації виробництва і праці, які б викликали скорочення штату працівників. При цьому, як стверджує позивач, їй не були запропоновані всі наявні вакантні посади на підприємстві відповідача.
Впродовж періоду попередження про скорочення штату з 22 лютого 2021 року до дня розірвання трудового договору 06 травня 2021 року, роботодавець не повідомив її про те, що були вакантні посади начальника відділення №15-51, №15-35, №15-03 тобто, такі ж посади, на якій працювала вона. При цьому, як вказує позивачка, на посаду начальника відділення №15-51 (вакантна посада станом на 22 лютого 2021 року) було прийнято на роботу іншого працівника, на посаду начальника відділення №15-35 (вакантна посада станом на квітень 2021 року), було переведено заступника начальника відділення, а вакансія начальника відділення №15-03 залишилась вакантною.
Роботодавцем було дотримано процедуру попередження позивача, що мало місце 22 лютого 2021 року та 19 квітня 2021 року, про подальше звільнення, однак впродовж періоду попередження при цьому їй не було запропоновано наявність інших вакантних посад у підприємстві та не здійснено порівняльного аналізу працівників. Відповідач не запропонував обрати вищевказані посади із тих, які були наявні на підприємстві, для можливого переведення позивача за його згодою, тим самим, відповідач порушив її право на працю та на переважне право на залишення на роботі, передбачене ст. 42 КЗпП України. Відповідачем не було зробленого порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
Вона має дві вищі освіти, в тому числі за спеціальністю управління персоналом і економіка праці, будучи начальником відділення №15-32 в підсумковому плані виконання роботи відділення, в якому вона працювала, отримало 105,4 відсотки показників ефективності за системою КРІ, тобто із 18 відділень банку в м. Одеса, та відділення, де вона працювала, станом на 01.01.2021 року було на 4-ому місці по показникам, є господарсько-економічно обґрунтованим, у зв`язку з чим вона відповідно, мала переважне право на залишення на роботі.
Відповідач не врахував її достатню кваліфікацію та загальний стаж роботи в банківській сфері більше 16 років, внаслідок незаконного звільнення вона має право на виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Крім того, внаслідок незаконного звільнення їй заподіяну моральну шкоду, яка полягає у моральних стражданнях, втраті нормальних життєвих зв`язків через незаконне звільнення, що змушує її докладати значних зусиль для організації свого життя, погіршився стан її здоров`я, у зв`язку з чим вона змушена була лікуватися, таке погіршення стану її здоров`я є у причинно-наслідковому зв`язку із завданням моральної шкоди, оскільки вона неодноразово зверталась до лікарів з листопада 2020 року, тому, на думку позивачки з відповідача на її користь слід стягнути моральну шкоду у розмірі 50 000 гривень.
Окрім того, у своїй позовній заяві позивач вказала, що вона понесла витрати пов`язані з розглядом справи, в т. ч. витрати на професійну правову допомогу, у розмірі 15 000 грн 00 коп та планує понести витрати пов`язані з розглядом справи, у розмірі 10 000 грн 00 коп.
18 серпня 2021 року адвокат Андебура Антон Іванович в інтересах Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» надав суду відзив на позов, в якому відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що згідно чинного законодавства, юридична особа (суб`єкт господарювання) є вільним у виборі щодо найму працівників та самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Ніхто не може втручатися в діяльність підприємства, а суд не може з`ясовувати доцільність введення (виведення) роботодавцем певних посад та визначення ним штатної структури, давати оцінку необхідності проведення змін в організації виробництва і праці, оскільки юридична особа самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства, установи не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України. 19 лютого 2021 року Головою Правління Банку на виконання рішення Наглядової Ради Банку, від 19.02.2021 Протокол №7 було винесено Наказ №99 «Про скорочення штату», яким вирішено скоротити штат працівників відділення №15-32 Регіонального центру в м. Одеса Акціонерного банку «Південний», а саме: – начальник відділення – 1 (одна) штатна одиниця; – завідувач каси – 1 (одна) штатна одиниця; – головний менеджер з операційної роботи – 1 (одна) штатна одиниця; – менеджер з роздрібного бізнесу – 3 (три) штатні одиниці;  – менеджер з корпоративного бізнесу – 1 (одна) штатна одиниця;  – касир – 2 (дві) штатні одиниці.
Було визначено відповідальну особу, яка повинна була протягом трьох робочих днів, під розпис попередити працівників відділення 15-32 про наступне звільнення через два місяці після попередження, з пропозицією працевлаштування, виходячи з можливостей Банку.
22 лютого 2021 року позивач отримала перше письмове повідомлення про заплановане вивільнення, в якому власноруч поставила свій підпис у вищевказаному письмовому повідомленні та власноруч відмовилась від кожної посади, яка була запропонована Банком щодо можливого працевлаштування. 02 квітня 2021 року Банк вдруге запропонував ОСОБА_1 вакантні посади, але остання власноруч проставила підпис, яким відмовилась від кожної посади, яка була запропонована Банком щодо можливого працевлаштування, станом на цю дату.
19 квітня 2021 року позивач отримала ще одне письмове повідомлення про заплановане вивільнення, але поставила свій підпис у вищевказаному письмовому повідомленні та власноруч відмовилась від кожної посади, яка була запропонована Банком щодо можливого працевлаштування.
06 травня 2021 року позивача було звільнено у зв`язку із скороченням штату працівників відповідно до Наказу №285-к-рс та здійснено з нею повний розрахунок (з урахуванням виплати вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати).
Тобто, банк тричі пропонував позивачу численний перелік вакантних посад, однак позивач тричі відмовляла банку у власному працевлаштуванні.
За рішенням керівництва банку відбулась зміна в організаційній структурі Акціонерного банку «Південний», а саме, закриттям з 26 квітня 2021 року відділення №15-32 Регіонального центру Акціонерного банку «Південний» в м. Одеса, розташованого за адресою: м. Одеса, Адміральський пр-т., буд. 1, прим. 101 та відповідним скороченням штату працівників (наказ, від 19.02.2021, №99).
23 квітня 2021 року Банк повідомив Національний банк України про прийняття рішення про закриття відділення №15-32 Регіонального центру в м. Одеса. 26 квітня   2021 року Національний банк України листом №27-0022/35908 повідомив Банк про внесений запис до Державного реєстру банків щодо припинення діяльності відділення №15-32 Регіонального центру в м. Одеса з 26 квітня 2021 року.
Таким чином, у Акціонерного банку «Південний» дійсно відбулись зміни в організації виробництва і праці, що зумовило відповідне скорочення чисельності працівників.
Окрім того, 06 травня 2021 року перед складанням Наказу №285-к-рс щодо звільнення позивача, з боку начальника відділу супроводження діяльності відділень Управління розвитку та супроводження регіональної мережі ОСОБА_2 , начальника Регіонального центру в м. Одеса Барліт М.М. та головного фахівця відділу з організації кадрового обліку Управління по роботі з персоналом ОСОБА_3 , було складено Акт, яким зафіксовано, що за результатом порівняльного аналізу працівників на аналогічній посаді (56 начальників відділень) з кваліфікацією та продуктивністю праці начальника відділення №15-32 ОСОБА_1 , виявлено відсутність підстав для застосування вимог ст. 42 КЗпП України щодо звільнення останньої.
Також, ОСОБА_1 не має дітей; не заміжня; хоча й працювала в Банку з травня 2016 року, у Банку не було підстав для застосування ч. 2 ст. 42 КЗпП України,   у зв`язку із виявленням в рамках порівняльного аналізу невідповідності за кваліфікацією та продуктивністю праці начальника відділення №15-32 у порівнянні з іншими працівниками, що займали аналогічні посади на дату звільнення ОСОБА_1 ; не навчається; не відноситься до жодної з категорій осіб, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 42 КЗпП України; не є автором; не є працівником, якій дістав у Банку трудове каліцтво або професійне захворювання; не є депортованою особою; тобто, не відноситься до категорій осіб, передбачених ч. 2 ст. 42 КЗпП України; не є особою, яка близька до пенсійного  віку.
Крім того, позивач є геологом за фахом. Посилання позивача на показники не підтверджено жодним належним доказом, не ґрунтується на реальному економічному стані та саме відсутність його ефективності стало підставою для закриття відділення №15-32.
Надані позивачкою медичні документи датовані до дати винесення Наказу № 99, від 19.02.2021 «Про скорочення штату», а саме: 08.11.2020, 09.11.2020, 20.11.2020, 21.12.2020, 18.01.2021, 15.02.2021, не можуть свідчити про «причинно-наслідковий зв`язок» між звільненням та наявністю моральної шкоди.
Окрім того, відповідач здійснює захист своїх прав та представництво інтересів  у суді через представників – адвокатів, на підставі укладеного 10 червня 2018 року між Акціонерним Банком «Південний» та Адвокатським об`єднанням «ЮРПРАЙМ» (код ЄДРПОУ 42243197), договору про надання правової допомоги №1/6-18.
Враховуючи викладене, представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Акціонерного банку «Південний» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди; стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного банку «Південний» понесені судові витрати (витрати на правову допомогу) у розмірі 10 000 гривень (т. 1, а.с. 100-104).
07 лютого 2022 року адвокат Сайченко Яна Василівна в інтересах позивача ОСОБА_1 надала відповідь на відзив, у якій зазначала, що відповідач формально дотримався вимог встановлених ст. 49-2 КЗпП України щодо повідомлення позивача про звільнення її з посади начальника відділення №15-32 Регіонального Центру в м. Одеса Акціонерного Банку «Південний», що підтверджується трьома письмовими повідомленнями про заплановане (скорочення штату) звільнення.
Однак роботодавець неналежно виконав вимоги щодо повної пропозиції працівнику вакантних місць, чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю. Відповідачем не спростовано твердження, щодо наявних рівнозначних вакантних посад у період з 22.02.2021 по 06.05.2021, які викладено у позовній заяві. Також, ОСОБА_1 позитивно характеризується щодо її професійної діяльності, має право переважного залишення на роботі за ч. 3, ст. 42 КЗпП України, оскільки вона має стаж роботи протягом 5 років, а також досвід роботи у банківській сфері протягом 16 років. При цьому, як вказано у відповіді на відзив, відповідачем не заперечується факт високої кваліфікації позивача, але питання щодо переважного права на залишення на роботі відповідачем взагалі не розглядалося, що є порушенням статті 42 КЗпП України. Відповідач не надав належних доказів щодо повного списку вакантних місць у період повідомлення про звільнення позивача, однак в матеріалах справи наявні відомості  про високий рівень кваліфікації та продуктивності роботи позивачки, а отже відповідач не мав достатніх правових підстав для звільнення ОСОБА_1 (т. 3, а. с. 198-201).
У відкритому судовому засіданні позивач ОСОБА_1 свої позовні вимоги підтримала, просила їх задовольнити.
Адвокат Андебура Антон Іванович в інтересах Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» у відкритому судовому засіданні заперечував проти заявлених позивачкою позовних вимог, просив суд відмовити у їх задоволенні в повному обсязі.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 27 червня 2022 року позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, задоволено частково.
Суд визнав протиправним та скасував наказ Акціонерного банку «Південний» №285-к-рс, від 06.05.2021 про звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України;
поновив  ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній раніше займаній посаді начальника відділення №15-32 Акціонерного банку «Південний»;
стягнув з Акціонерного банку «Південний» на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 07 травня 2021 року, але не більш як за один рік;
стягнув з Акціонерного банку «Південний» на користь держави судовий збір, в розмірі 1 816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) гривень 00 копійок.
У задоволенні позовних вимог в іншій частині відмовлено.
Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.
Додатковим рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 26 липня 2022 року ухвалено додаткове рішення, яким доповнено рішення Малиновського районного суду м. Одеси, від 27 червня 2022 року по цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Суд стягнув з Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , понесені судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 15 000,00 (п`ятнадцять тисяч) грн. У задоволенні іншої частини заяви, відмовлено.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 12 жовтня 2022 року у задоволенні заяви представника ПАТ «АБ «Південний» про роз`яснення рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 27 червня 2022 року по справі №521/8358/21 за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, відмовлено в повному обсязі.
В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у стягненні моральної шкоди та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07 травня 2021 року, але не більш як за один рік й ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з Акціонерного банку «Південний» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 травня 2021 року по 27 червня 2021 року та грошову компенсацію моральної шкоди в розмірі 50 000 грн, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права в цій частині вимог.
У апеляційній скарзі адвокат Андебура Антон Іванович в інтересах відповідача  ПАТ Акціонерний банк «Південний» просив рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Справи розглядаються без участі учасників провадження за наявності повідомлення про дату, час та місце розгляду справи та за відсутності заяви (заяв) про відкладення розгляду справи.
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Сторони по справі сповіщені належним чином, при цьому, явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою, від сторін надійшли клопотання про рлзгляд справи за їх відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційних скаргах, відзиві позивача ОСОБА_1 на апеляційну скаргу представника відповідача та відзиві адвоката Кувшинової Валерії Петрівни в інтересах відповідача ПАТ Акціонерний банк «Південний», колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга адвоката Андебури Антона Івановича в інтересах відповідача  ПАТ Акціонерний банк «Південний» підлягає задоволенню за таких підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів  та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною 1 статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього ( стаття 4 КЗпП України).
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41), або на вимогу профспілкового, чи іншого органу, уповноваженого на представництво трудовим колективом (стаття 45).
Умовою припинення трудових відносин з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, є, зокрема, ліквідація підприємства, установи, організації або їхня реорганізація, що поєднана зі скороченням штату/чисельності працівників та/або змінами в організації роботи (праці), унаслідок яких працівник  надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.
Згідно з частиною 1 статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною 2 статті 42 КЗпП України визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним – при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються   у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, – протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Нормативне тлумачення частин першої та третьої статті 49– 2 КЗпП України дає підстави для висновку, що роботодавець одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати, відповідно до своєї кваліфікації.
Ураховуючи, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника або уповноважений ним орган із дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49–2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які були на день звільнення.
Усталена судова практика, положення якої викладені у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», а також у постанові Верховного суду від 06.05.2020 у справі №487/2191/17, полягає в тому, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно копії трудової книжки, серії НОМЕР_1 , від 18.11.1997, Наказом №430-к-рс, від 29.04.2016, ОСОБА_1 була прийнята 04 травня 2016 року на посаду начальника відділення №15-32 ПАТ АБ «Південний» (т. 1, а.с. 30 – 31).
Згідно копії зазначеної трудової книжки, Наказом №33-к-рс, від 19.01.2019  ОСОБА_1 переведено на посаду начальника відділення №15-32 регіонального відділення в м. Одеса (т. 1, а.с. 31).
Відповідно до Витягу з протоколу засідання Наглядової Ради ПАТ АБ «Південний» №59, від 30.12.2020, з 01 лютого 2021 року були внесені зміни до організаційної структури Банку, зокрема Регіональному центру в м. Одеса АБ «Південний» підпорядковано, зокрема, відділення №15-32 (т. 1, а.с. 49 – 51).
Згідно до трудової книжки ОСОБА_1 , 01 лютого 2021 року відділення №15-32 підпорядковане регіональному центру в м. Одеса, підстава – Наказ №55-к-рс,  від 27.01.2021 (т. 1, а.с. 31).
Зі змісту Наказу №99 Голови Правління Банку Ванецьянц А.Ю., від 19.02.2021, вбачається, що на виконання рішення Наглядової Ради Банку, від 19 лютого 2021 року, Протокол №7, вирішено скоротити штат працівників відділення №15-32 Регіонального центру в м. Одеса Акціонерного банку «Південний», а саме: – начальник відділення  – 1 (одна) штатна одиниця; – завідувач каси – 1 (одна) штатна одиниця; – головний менеджер з операційної роботи – 1 (одна) штатна одиниця; – менеджер з роздрібного бізнесу – 3 (три) штатні одиниці;  – менеджер з корпоративного бізнесу – 1 (одна) штатна одиниця; – касир – 2 (дві) штатні одиниці (т. 1, а.с. 115).
Згідно із повідомленням про заплановане вивільнення від 22 лютого 2021 року, начальника відділення №15-32 регіонального центру в м. Одеса ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення з посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку, з огляду на зміни в організаційній структурі АБ «Південний», а саме: закриттям відділення №15-32 Регіонального центру АБ «Південний» в м. Одеса, розташованого за адресою: Одеса, Адміральський проспект, 1, прим. 101 та відповідним скороченням штату працівників      (т. 1, а.с. 35, 116).
У зазначеному вище повідомленні про заплановане вивільнення, від 22 лютого 2021 року, ОСОБА_1 було запропоновано переведення на іншу посаду, перелік яких долучено до повідомлення (т. 1, а.с. 36–40, 117–121).
Зі змісту вказаного переліку, вбачається, що ОСОБА_1 було запропоновано вакантні посади, зокрема, рівнозначні тій, з якої передбачалось вивільнення:
– начальник відділення №15-73 Регіонального центру в АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_1 ) з посадовим окладом у розмірі 16 935,00 грн;
– начальник відділення №26-17 Регіонального центру в м. Київ (м. Київ, вул. Раїси Окіпної, буд. 4) з посадовим окладом у розмірі 28 000,00 грн.
Проте, від кожної із запропонованих посад, включно із вищезазначеними, ОСОБА_1 відмовилась, про що склала особистий підпис (т. 1, а.с. 36–40, 117–121).
02 квітня 2021 року ОСОБА_1 було запропоновано Перелік вакантних посад станом на 02.04.2021 (т. 1, а.с. 122–126), із якого вбачається, що позивачу було запропоновано вакантні посади, зокрема, рівнозначні тій, з якої передбачалось її вивільнення:
– начальник відділення №15-05 Регіонального центру в АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_2 ) з посадовим окладом у розмірі 17 495,00 грн;
– начальник відділення №15-73 Регіонального центру в м. Одеса (м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд. 26) з посадовим окладом у розмірі 16 935,00 грн;
– начальник відділення №03-05 Регіонального відділення в м. Дніпро (м. Дніпро, вул. Воскресенська, 36/вул. Собінова, 1) з посадовим окладом у розмірі 12 425,00 грн.
Проте, від кожної із запропонованих посад, включно із вищезазначеними, ОСОБА_1 відмовилась, про що склала особистий підпис (т. 1, а.с. 122 – 126).
Окрім того, як вбачається із повідомлення про заплановане вивільнення, від 19 квітня 2021 року, начальника відділення №15-32 регіонального центру в м. Одеса ОСОБА_1 було повідомлено про заплановане вивільнення з посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку, з огляду на зміни в організаційній структурі АБ «Південний», а саме: закриттям відділення №15-32 Регіонального центру АБ «Південний» в м. Одеса, розташованого за адресою: Одеса, Адміральський проспект, 1, прим. 101 та відповідним скороченням штату працівників (т. 1, а.с. 41, 127)
У зазначеному вище повідомленні про заплановане вивільнення, від 19 квітня 2021 року, ОСОБА_1 було запропоновано переведення на іншу посаду, перелік яких долучено до повідомлення (т. 1, а.с. 42–45, 128–131).
Зі змісту вказаного переліку, вбачається, що ОСОБА_1 було запропоновано вакантні посади, зокрема, рівнозначні тій, з якої передбачалось вивільнення:
– начальник відділення №15-73 Регіонального центру в АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_1 ) із посадовим окладом у розмірі 16 935,00 грн;
– начальник відділення №26-17 Регіонального центру в м. Київ (м. Київ, вул. Раїси Окіпної, буд. 4) із посадовим окладом у розмірі 28 000,00 грн;
– начальник відділення №15-05 Регіонального центру в АДРЕСА_1 (м. Подільськ, вул. Соборна, буд. 200) з посадовим окладом у розмірі 17 495,00 грн.
Проте, від кожної із запропонованих посад, включно із вищезазначеними, ОСОБА_1 відмовилась, про що склала особистий підпис (т. 1, а.с. 42–45, 128–131).
Наказом Голови Правління АБ «Південний» №285-к-рс, від 06.05.2021, начальника відділення №15-32 регіонального центру в м. Одеса, ОСОБА_1 , було звільнено з роботи 06 травня 2021 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату працівників. Зобов`язано управління внутрішніх операцій та обліку виплатити грошову компенсацію за невикористану щорічну відпустку у кількості 37 календарних днів, за період роботи: – з 04.05.2018 по 03.05.2019 – 02 календарних дні; з 04.05.2019 по 03.05.2020 – 14 календарних дні; з 04.05.2020 по 03.05.2021 – 21 календарний день; а також виплатити вихідну допомогу у розмірі середньомісячної заробітної плати (т. 1, а.с. 34).
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 26 жовтня 2021 року,  було витребувано у ПАТ АБ «Південний»: інформацію, щодо штатних розписів працівників Акціонерного Банку «Південний» станом на 22 лютого 2021 року, 02 квітня 2021 року, 19 квітня 2021 року (день попередження про звільнення ОСОБА_1 ) та станом на 06 травня 2021 року (день звільнення ОСОБА_1 ) із зазначенням повного переліку вакантних посад; інформацію, щодо списку посад, на які було здійснено прийом працівників у Акціонерний Банк «Південний» з 22 лютого 2021 року до 06 травня 2021 року із зазначенням дати прийому на роботу; результати порівняльного аналізу працівників, начальників відділень Акціонерного Банку «Південний» з кваліфікацією та продуктивністю праці начальника відділення №15-32 Алтухової О.О..
На виконання ухвали суду, відповідачем було надано штатні розписи працівників Акціонерного Банку «Південний», станом на 22 лютого 2021 року (т. 3, а.с. 67–187), 02 квітня 2021 року (т. 2, а.с. 210 – т. 3, а.с. 66), 19 квітня 2021 року (т. 2, а.с. 89–209), 06 травня 2021 року (т. 1, а.с. 217 – т. 2, а.с. 88) із зазначенням повного переліку вакантних посад.
Як вже було зазначено судом, позивач у своєму позові стверджує, що відповідачем не було запропоновано всі посади, з моменту попередження про вивільнення – 22 лютого 2021 року до моменту її звільнення – 06 травня 2021 року, які були на час її звільнення, вакантними.
Так, як вбачається зі змісту наданих до суду штатних розписів, станом на 22 лютого 2021 року відсутні дані, щодо існування посади начальника відділення №15-51 ( АДРЕСА_1 ) (т. 3, а.с. 156–157), а також відсутні дані щодо вакантної посади начальника відділення №15-51 (т. 3, а.с. 184–187).
Разом із тим, у штатному розписі станом на 02 квітня 2021 року наявна зайнята посада начальника відділення №15-51 ( АДРЕСА_1 ) (т. 3, а.с. 33). Жодних доказів того, що відділення №15-51 не функціонувало відповідачем не було надано.
Зазначене дає підстави вважати, що в період з 22 лютого 2021 року по 02 квітня 2021 року, посада начальника відділення №15-51 (м. Одеса, вул. Академіка Корольова, буд. 24) була вакантною, але роботодавцем – ПАТ АБ «Південний» не було надано інформацію щодо цієї посади.
Крім того, як вбачається зі змісту наданих до суду штатних розписів, станом на 22 лютого 2021 року існувала та не була вакантною посада начальника відділення №15-03 ( АДРЕСА_1 ) (т. 3, а.с. 146).
Разом із тим, у штатному розписі станом на 02 квітня 2021 року посада начальника відділення №15-03 ( АДРЕСА_1 ) відсутня (т. 3, а.с. 23), а у вакантних посадах цієї посади також не вказано (т. 3, а.с. 62–66).
Тому, зазначене дає підстави вважати, що посада начальника відділення №15-03 ( АДРЕСА_1 ) була вакантною з 02 квітня 2021 року, але роботодавцем – ПАТ АБ «Південний» не була запропонована ОСОБА_1 ..
Отже, зі змісту встановленого, суд дійшов до висновку про те, що відповідачем – ПАТ АБ «Південний» не було дотримано в повній мірі обов`язку, передбаченого ст. ст. 40, 49-2 КЗпП та не запропоновано усі, наявні на підприємстві вакантні посади.
Позивач ОСОБА_1 , обґрунтовуючи свої позовні вимоги, стверджує, що ПАТ АБ «Південний» не було здійснено порівняльного аналізу працівників та вказувала, що відділення №15-32, де вона була начальником, займало провідні позиції за показниками по м. Одесі та взагалі по Україні.
На підтвердження зазначеного, позивач надала до суду роздруківку з найменуванням «Итоговое выполнение планов по регионам» з поміткою «по Одессе», станом на 01.01.2021 року, з якої вбачається, що відділення № 15-32 зайняло четверту позицію серед наявних вісімнадцяти з показником КРІ 105,4% (найвищий показник рейтингу – 111,2 %, найнижчий – 87,7 %) (т. 1, а. с. 46).
Крім того, як вбачається з роздруківки з найменуванням «Итоговое выполнение планов по регионам» з поміткою «Вся Украина 2020», наданої позивачкою, станом на 01 січня 2021 року відділення №15-32 зайняло п`ятнадцяту позицію серед наявних тридцяти з показником КРІ 105,4% (найвищий показник рейтингу – 114,4 %, найнижчий – 98,6 %) (т. 1, а.с. 47).
Спростовуючи позицію позивача, представник відповідача до суду надав Акт порівняльного аналізу, від 06 травня 2021 року, згідно до якого, «Порівняльний аналіз працівників на аналогічній посаді (56 начальників відділень) з кваліфікацією та продуктивністю праці начальника відділення №15-32 ОСОБА_1 , виявлено відсутність підстав для застосування вимог ст. 42 КЗпП України» (т. 1, а.с. 137, 216).
Проте, суд зазначає, що наданий відповідачем Акт порівняльного аналізу, від 06 травня 2021 року, не може розцінюватися ним як беззаперечний доказ відсутності підстав для застосування вимог ст. 42 КЗпП України, оскільки до нього не долучено належних розрахунків, доказів щодо кваліфікації та продуктивності праці, тощо.
Крім того, твердження представника відповідача про те, що саме відсутність ефективності відділення №15-32, де позивач була начальником, стало підставою для його закриття, суд не може прийняти до уваги, оскільки зі змісту Розрахункових листів за березень та квітень 2021 року, вбачається, що ОСОБА_1 було нараховано річну премію за 2020 рік у розмірі 21 972,33 грн (т. 1, а.с. 191); премію за І квартал 2021 року у розмірі 13 164,22 грн (т. 1, а.с. 192).
Також, згідно до Довідок про нарахування заробітної плати начальнику відділення №15-32 ОСОБА_1 , роботодавцем за період з січня 2020 року по квітень 2021 року неодноразово застосовувалися заохочення у вигляді квартальних та річних премій (т. 4, а.с. 25–37).
Вказане також підтверджується Витягами із наказів про преміювання  ОСОБА_1 , від 25.02.2020, 24.04.2020, 12.05.2020, 11.08.2020, 10.11.2020, 24.02.2021, 29.03.2021, 02.04.2021 (т. 4, а.с. 38–45)
Крім того, в ході судового розгляду, стороною відповідача не було надано до суду будь-яких доказів, що позивач притягувалась до дисциплінарної відповідальності, що у ПАТ АБ «Південний» були зауваження до якості роботи ОСОБА_1 чи її кваліфікації.
Також, поза увагою роботодавця залишилось, що у ОСОБА_1 є одна із переваг, що визначена ст. 42 КЗпП України, а саме: вона є працівником з тривалим безперервним стажем роботи на підприємстві – протягом 5 років, а також досвід роботи у банківській сфері протягом 16 років, що підтверджується відомостями з Трудової книжки позивачки.
Відтак, зі змісту викладеного, суд погоджується із доводами позивача в цих частинах та приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову, визнання протиправним та скасування оспорюваного наказу №285-к-рс, від 06.05.2021, про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділення №15-32 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, поновлення її на посаді, рівнозначній раніше займаній посаді начальника відділення №15-32 Акціонерного банку «Південний».
Враховуючи наведені обставини та норми цивільного процесуального законодавства, суд вбачає факт наявності затягування позивачем розгляду справи, який триває вже більш ніж один рік з часу звернення позивачки до суду та майже 14 місяців з часу її звільнення, а тому приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у відповідності до норм ч. 2 ст. 235 КЗпП України, тобто, не більше, ніж за один рік.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з наявність підстав для задоволення позовних вимог, в частині визнання протиправним та скасування наказу Акціонерного банку «Південний» №285-к-рс, від 06.05.2021 про звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній раніше займаній посаді начальника відділення №15-32 Акціонерного банку «Південний» та стягнення з Акціонерного банку «Південний» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з 07 травня 2021 року, але не більш  як за один рік.
Щодо вимог позивачки про стягнення з відповідача моральної шкоди на її користь у розмірі 50 000 грн, судом першої інстанції вивчено детально надані до суду позивачем докази щодо звернення нею в 2020 році за консультаціями до спеціалістів. Проте, суд не може прийняти вказані доводи позивача, оскільки вони, не мають правового підґрунтя та не стосуються періоду з моменту повідомлення ОСОБА_1 про планове вивільнення з посади начальника відділення №15-32 – 22 лютого 2021 року та звільнення ОСОБА_1 – 06 травня 2021 року. Отже, зі змісту встановлених обставин, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди у розмірі 50 000,00 грн, оскільки із матеріалів справи не вбачається причинно-наслідковий зв`язок між протиправним діянням відповідача та завданою шкодою позивачу та з огляду на відсутність достатніх доказів, в розумінні ст. 80 ЦПК України.
Проте, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування наказу Акціонерного банку «Південний» №285-к-рс, від 06.05.2021 про звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній раніше займаній посаді начальника відділення №15-32 Акціонерного банку «Південний» та стягнення з Акціонерного банку «Південний» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з 07 травня 2021 року, але не більш як за один рік, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції  про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28–36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції – гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а  й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі – провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд  нагадує,  що  п.  1  статті  6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень,  але це не може сприйматись  як вимога надавати  детальну  відповідь  на  кожен аргумент.  Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того,  необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона      може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування,  що  випливає  зі  статті  6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94, Серія A, N 303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18  Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року). 
Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства – обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011р.) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип,  пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у  рішеннях  судів  та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави,  на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті  6  Конвенції зобов`язує  суди обґрунтовувати свої рішення,  його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді  на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок  щодо обґрунтування  рішення,  може  бути різною  в залежності від характеру рішення (див.  рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати  сторонам,  що  вони  були  почуті.  Крім  того, вмотивоване  рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд  вищестоящою  інстанцією. Лише за умови винесення  обґрунтованого  рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України,  цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного суду.
Верховний суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази,  на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно–правомочностей головних суб`єктів  процесуальної діяльності цивільного судочинства – суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, – із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».
Колегія суддів вважає, що позивачем ОСОБА_1 не доведено належним чином обґрунтованість підстав позову, а саме, те, що вона була звільнена з роботи із порушенням вимог ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України та підлягає поновленню на роботі.
Й навпаки, Банком повністю спростовані підстави позову та доведено належним чином, що позивача було звільнено з роботи на законній підставі, тому підстав для поновлення позивача на попередній роботі немає.
Так, відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку із повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Вирішуючи трудовий спір, суд першої інстанції помилково виходив з того, що на момент вивільнення позивача були вакантними посади начальника відділення №15-03 та начальника відділення №15-51, але відповідач не запропонував позивачу ці вакансії, оскільки вказаний довід суду ґрунтується на припущеннях, що згідно із частиною 6 статті 81 ЦПК України не допускається.
Проте, наявними у справі письмовими доказами із достовірністю підтверджено, що протягом двох місяців і на день звільнення вказані посади не були вакантними.
Отже, встановлено, що позивачу були запропоновані усі наявні на підприємстві вакансії, тому відповідачем були в повному обсязі виконані вимоги статті 49-2 КЗпП України.
Згідно зі статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 (остаточне – 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування  достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»).
Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, застосовуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, роз`яснення Верховного Суду України, правової висновок Верховного Суду, з`ясовуючи наведені обставина справи, що мають значення для правильного вирішення спору, наявні у справі докази, з урахуванням їх переконливості, належності  і допустимості, на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», колегія суддів вважає, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення та в повному обсязі виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення. Отже, позивач ОСОБА_1 була звільнена з займаної посади на законної підставі та у відповідності із встановленим законом порядку звільнення, що є підставою для відмови у поновленні позивача на попередній посаді.
Позивач ОСОБА_1 має право на захист свого права у випадку порушення його відповідачем, але у даному випадку в судовому засіданні позивачем доведено належним чином, що відповідач не порушив трудові права  позивача. Тому у відповідності до статей 15, 16 ЦК України її права не підлягають судовому захисту.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.
Тому, позовні вимоги ОСОБА_1 є незаконними, необґрунтованим за задоволенню не підлягають.
Неправильне застосування судом першої інстанції, а саме, статей 12, 81, 89, 263, 264 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, статті  49-2 КЗпП України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування  рішення суду першої інстанції й ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову. У зв`язку із відмовою у позові втрачають чинність та підлягають скасуванню й додаткове рішення та ухвала суду про відмову у роз`яснення судового рішення.
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу адвоката Андебури Антона Івановича в інтересах Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» задовольнити. 
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 27 червня 2022 року скасувати й ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову адвоката Сайченко Яни Василівни в інтересах ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, відмовити.
Додаткове рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 26 липня 2022 року та ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 12 жовтня 2022 року скасувати.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено: 11 листопада 2022 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький 

А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік