ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 564/2082/16-к
провадження № 51-2409км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                         ОСОБА_14.,
суддів                                                     ОСОБА_15, ОСОБА_16.,
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_17.,
прокурора                                             ОСОБА_18.,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_19 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 10 травня 2022 року щодо 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ),
яких відповідно до ч. 5 ст. 74 КК звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 05 лютого 2021 року визнано винуватими та засуджено ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 49 КК ОСОБА_2 та ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 10 травня 2022 року вирок місцевого суду змінено.
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначено їм покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_2 та ОСОБА_1 звільнено від покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключено з вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , - групою осіб за попередньою змовою.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Суди попередніх інстанцій визнали доведеним те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 таємно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів умисно 29 липня 2015 року викрали три колоди дерева породи «дуб», чим спричинили ДП «Костопільський лісгосп» шкоду у розмірі 39 192 грн 16 коп та вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За твердженнями захисника апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів. Наголошує, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою твердження про невідповідність показань свідків з даними, внесеними до протоколу огляду місця події від 29 липня 2015 року та акту огляду місця вчинення правопорушення лісового законодавства від 28 липня 2015 року. Зазначає, що слідчим за відсутності ухвали слідчого судді фактично було проведено обшук автомобіля, а не його огляд. Вказує про недоведеність складення акту від 28 липня 2015 року інженером ОСОБА_3 за участю інших осіб. Наголошує, що протокол огляду місця події від 29 липня 2015 року не відповідає вимогам п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК, а також ставить під сумнів належність підпису ОСОБА_4 . Вважає, що висновком експерта спростовуються твердження сторони обвинувачення про викрадення трьох колод деревини. На переконання захисника, розмір заподіяної шкоди слід було обраховувати відповідно до постанови КМУ від 22 січня 1996 року №116. Крім цього, зауважує, що засудженим було інкриміновано викрадення трьох колод деревини, а розмір заподіяної шкоди проведено по чотирьох колодах деревини. Наголошує, що за ст. 246 КК відомості до ЄРДР не вносились. На обґрунтування своїх доводів захисник стверджує, що прокурор ОСОБА_20. не був уповноважений здійснювати процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, а також відсутні документи про доручення слідчому ОСОБА_5. здійснювати досудове розслідування.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги сторони захисту.
До суду касаційної інстанції надійшли клопотання:
- захисника в інтересах засудженого ОСОБА_1 про розгляд касаційної скарги за їхньої відсутності;
- засудженого ОСОБА_2 , який просив проводити касаційний розгляд кримінального провадження за його відсутності;
- представника потерпілої особи, яка просила проводити касаційний розгляд кримінального провадження за відсутності представника потерпілої особи та відмовити у задоволенні касаційної скарги сторони захисту.
Мотиви Суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення сторін, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, Суд з урахуванням особливостей та меж касаційного перегляду оскаржуваного судового рішення під час оцінки касаційних доводів сторони захисту виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами попередніх інстанцій.
Судові рішення щодо ОСОБА_2 у касаційному порядку не оскаржуються.
У цьому кримінальному провадженні  ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК, а не за ст. 246  КК, а тому Суд констатує, що судами попередніх інстанцій судові рішення прийнято в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
За твердженнями захисника у матеріалах кримінального провадження відсутні документи про доручення слідчому ОСОБА_5. здійснювати досудове розслідування.
Однак ці доводи колегія суддів вважає невмотивованими.
Керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих (п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК).
З матеріалів кримінального провадження убачається, що:
- 19 квітня 2015 року до ЄРДР було внесено відомості за фактом викрадення деревини дуба з території 44 кварталу Костопільського лісництва з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК та присвоєнням номера 12015180150000238;
- 29 липня 2015 року до ЄРДР було внесено відомості за ч. 1 ст. 185 КК за фактом викрадення деревини дуба у 27 виділі 51 кварталу Мащанського лісництва, якому було присвоєно номер 12015180150000444.
Відповідно до постанови заступника прокурора Костопільського району Рівненської області ОСОБА_21 від 19 жовтня 2015 року матеріали досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 12015180150000238 від 19 квітня 2015 року та № 12015180150000444 від 29 липня 2015 року об`єднано в одне провадження, яке зареєстровано у ЄРДР за № 12015180150000238.
В подальшому постановою начальника СВ Костопільського РВ УМВС України в Рівненській області від 03 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 12015180150000238 призначено групу слідчих у складі ОСОБА_22., ОСОБА_23. (старшого групи) та ОСОБА_5 (а. к. п. 17, Т. 1).
Крім цього, згідно з дорученням від 03 листопада 2015 року слідчому ОСОБА_5. було доручено здійснювати досудове розслідування кримінальних проваджень за фактами крадіжки деревини дуба за повідомленнями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (а. к. п. 18, Т. 1).
Надалі 13 вересня 2016 року постановою начальника слідчого відділу було створено групу слідчих у кримінальному провадженні № 12015180150000238, до якої увійшли ОСОБА_8 та ОСОБА_5 (старший групи) (а. к. п. 163, Т. 1).
В подальшому постановою процесуального прокурора ОСОБА_21 виділено з матеріалів досудового розслідування № 12015180150000444 матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_2 та   ОСОБА_1 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК і зареєстровано їх в ЄРДР за № 12016180150000798.
Той факт, що у цьому кримінальному провадженні мало місце спершу об`єднання, а потім виділення матеріалів досудового розслідування, не свідчить про те, що слідчий ОСОБА_5 не був уповноважений на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12016180150000798. Правилами КПК не передбачено кількаразового призначення слідчого у кримінальному провадженні, яке було виділено або об`єднано з іншим, якщо після початку досудового розслідування вже було визначено слідчого чи групу слідчих для його проведення. Не спонукають до цього й правила ст. 217 КПК. Адже основною функцією слідчого є розслідування конкретного кримінального правопорушення на підставі фактичних відомостей, які встановлюються в ході цього розслідування.
З урахуванням наведеного, Суд визнає неспроможними доводи сторони захисту про здійснення досудового розслідування неуповноваженим слідчим.
У поданій касаційній скарзі захисник стверджує про те, що всупереч ст. 37 КПК прокурор ОСОБА_20. не був уповноважений здійснювати процесуальне керівництво у кримінальному провадженні.
Оцінюючи наведені доводи, Суд враховує таке.
Відповідно до ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Норма ч. 2 ст. 37 КПК передбачає, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.
Згідно з матеріалами кримінального провадження постановою прокурора району ОСОБА_24. від 24 червня 2015 року у кримінальному провадженні № 12015180150000238 від 19 квітня 2015 року призначено групу прокурорів, до якої включено прокурорів ОСОБА_25., ОСОБА_26. та ОСОБА_21(старшого групи) (а. к. п. 19, Т. 1).
В подальшому матеріали названого кримінального провадження було об`єднано з кримінальним провадженням № 12015180150000444 від 29 липня 2015 року в одне провадження, яке зареєстровано у ЄРДР за № 12015180150000238.
Надалі було виділено матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за фактом вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК та зареєстровано їх в ЄРДР за № 12016180150000798.
Тобто прокурор ОСОБА_20. здійснював повноваження прокурора у кримінальному провадженні за № 12016180150000798 з його початку (з врахуванням об`єднання і виділення матеріалів досудових розслідувань) і до завершення, що підтверджується наведеними вище процесуальними рішеннями та затвердженим ним обвинувальним актом, який розглядався в суді (а. с. 2-5, Т. 1).
Отже, прокурор ОСОБА_20. здійснював повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні відповідно до ст. 37 КПК, а доводи про протилежне є необґрунтованими.
Щодо доводів сторони захисту про недопустимість результатів огляду місця події, оскільки, за твердженням захисника, фактично було проведено обшук транспортного засобу, то Суд зазначає таке.
Згідно з положеннями ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів (ч. 1 ст. 237 КПК); огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи (ч. 2 ст. 237 КПК).
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
З протоколу огляду місця події від 29 липня 2015 року вбачається, що цю слідчу (розшукову) дію було проведено за участю двох понятих ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 , а також користувача транспортного засобу ОСОБА_1 на підставі добровільної згоди останнього (а. к. п. 28, Т. 1). Хід проведення огляду зафіксовано на фотоапарат Canon A530 та відтворено на фотозображеннях ілюстративної таблиці як додатку до вказаного протоколу.
В описовій частині протоколу огляду місця події вказано, що об`єктом огляду був грузовий автомобіль. В ході огляду було відчинено задні двері, де було виявлено, зокрема три колоди дерева породи дуб. Після цього автомобіль та колоди деревини було вилучено до Костопільського РВ УМВС на спеціальний майданчик.
Від учасників огляду та понятих заяв та клопотань не надійшло, протокол підписано усіма учасниками, у тому числі ОСОБА_1 без зауважень.
Оскільки з матеріалів провадження вбачається, що у ході огляду автомобіля слідчими не було застосовано силу чи будь-який примус для того, щоб провести такий огляд, то колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що слідча дія відбувалася за добровільною участю ОСОБА_1 , як користувача транспортного засобу 29 липня 2015 року.
Також Суд констатує, що слідчим було проведено лише візуальний огляд транспортного засобу з метою виявлення слідової інформації щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Зміст протоколу огляду місця події від 29 липня 2015 року свідчить, що в ході огляду ОСОБА_1 відкрив задні двері транспортного засобу і цього було достатньо, аби констатувати наявність у салоні автомобіля різаних колод дуба. Саме по собі відкриття задніх дверей транспортного засобу без проникнення всередину салону не вказує, що проводиться така слідча (розшукова) дія як обшук.
Відтак відсутні підстави стверджувати, що слідчим проводився обшук, а не огляд.
Окрім цього, Суд звертає увагу на те, що в подальшому ухвалою слідчого судді від 31 липня 2015 року було надано дозвіл слідчому на тимчасовий доступ (вилучення та зберігання на території Костопільського РВ УМВС в Рівненській області) до автомобіля марки Mercedes-benz з д. н. з. НОМЕР_1 , володільцем якого є   ОСОБА_11 , та лісопродукції, а саме пиловника дуба в кількості трьох колодок (а. к. п. 39, Т. 1).
Надалі постановою слідчого від 18 вересня 2015 року, тобто після надання дозволу слідчим суддею на тимчасовий доступ, колоди дуба пиловника приєднано до матеріалів кримінального провадження як речові докази.
З урахуванням наведеного, Суд не вбачає підстав вважати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 29 липня 2015 року, який до того ж було оформлено з дотриманням правил ст. 104 КПК, та похідні від нього докази, а тому аргументи захисника про зворотнє є необґрунтованими.
Протокол огляду місця події від 29 липня 2015 року, під час якого було оглянуто квартал лісу, в якому було виявлено 4 свіжозрізані пеньки дуба, також складено у повній відповідності із ч. 1 ст. 104 КПК. 
Так, його зміст містить інформацію про учасників цієї слідчої (розшукової) дії (слідчий, поняті ОСОБА_4 та ОСОБА_12 , спеціаліст ОСОБА_13 ), застосування технічних засобів фіксації (фотографування на камеру Olympus FE 3010), результати проведення та їхнє детальне відображення в описовій частині протоколу, протокол підписано всіма учасниками без зауважень, доповнень не надходило ( а. к. п. 22-27). До протоколу долучено ілюстративну таблицю із зображеннями деревини та її частин.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_4 підтвердив свою присутність на місці незаконної порубки дерев, а також те, що брав участь під час огляду пеньків та колодок дерев.
Отже, твердження захисника про недоліки оформлення вказаного протоколу не підтвердилися матеріалами касаційної перевірки.
На переконання захисника, розмір заподіяної шкоди слід було обраховувати відповідно до постанови КМУ від 22 січня 1996 року №116. Крім цього, захисник зауважує, що засудженим було інкриміновано викрадення трьох колод деревини, а розмір заподіяної шкоди проведено по чотирьох колодах деревини.
Наведені доводи колегія суддів відхиляє.
У цьому кримінальному провадженні розмір шкоди було встановлено на підставі акта огляду місця вчинення правопорушення лісового законодавства від 28 липня 2015 року. Той факт, що розмір викраденого досягнув кримінально-караного з урахуванням ринкової вартості навіть однієї колоди дуба сумнівів не викликає. Кваліфікуюча ознака крадіжки, пов`язана із вартістю викраденого, засудженим не інкримінувалася і стороною захисту не оспорюється. 
Тому наведений у касаційній скарзі довід захисника про порушення процесуального законодавства у ході визначення розміру викраденого не заслуговує на увагу.
Аргументи сторони захисту про те, що висновок судової трасологічної експертизи від 29 липня 2016 року №1.2-718/16 не доводить факту вчинення ОСОБА_1 і ОСОБА_2 інкримінованого їм злочину Суд відхиляє.
З матеріалів провадження та рішень судів попередніх інстанцій видно, що всі три колоди дерева дуб були без маркування, а документи, які б підтверджували законність їхнього походження у засуджених були відсутні.
Щодо тверджень у касаційній скарзі про те, що апеляційний суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, то Суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Під час апеляційної перевірки обвинувального вироку судом апеляційної інстанції було розглянуто клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, в задоволенні якого цей суд обґрунтовано відмовив. 
Колегія суддів вважає, що незгода сторони захисту із висновками місцевого суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів судом апеляційної інстанції.
За таких обставин, на переконання Суду, судом апеляційної інстанції не було порушено положень ч. 3 ст. 404 КПК, як про це вказує сторона захисту.
Таким чином, за результатами касаційного перегляду колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК, а тому касаційну скаргу захисника потрібно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 10 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_27                              ОСОБА_28                            ОСОБА_29