ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2022 року          м.Дніпро         Справа №  904/123/22
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Антоніка С.Г., Дарміна М.О.,  
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін: 
від Дніпропетровської обласної прокуратури: Масенко А.О., посвідчення №058505  від 07.12.2020,  прокурор;
від позивача: Пастернак В.В., виписка з ЄДР б/н  від 25.02.2021,  представник;
від відповідача-1: Сірик А.С., виписка з ЄДР б/н  від 24.05.2016,  представник;
від відповідача-2: Бондаренко О.М., довіреність б/н  від 11.01.2022,  адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу    Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2022 (суддя Дупляк С.А., м. Дніпро, повний текст якої підписаний 12.08.2022) у справі   №904/123/22
за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, м. Дніпро
до       відповідача-1: Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, м.Дніпро
відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельно-виробнича фірма “Елітпроект”, м. Дніпро
про       визнання недійсними рішення, договору, стягнення грошових коштів,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2022 позовну заяву Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради залишено без розгляду. 
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, в якій, з посиланням на порушення при її постановленні норм процесуального права, нез`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить її скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що ухваливши рішення про залишення позову без розгляду з підстав відсутності у прокурора процесуальної дієздатності після спливу шести місяців з дня відкриття провадження у справі, а також витребування доказів у справі, які необхідні для вирішення спору, суд першої інстанції проявив надмірний формалізм, свідомо усунувся від розгляду справи по суті спору, наданню оцінки спірним правовідносинам з метою ефективного захисту порушеного права та свідомо ухилився від оцінки допущених замовником порушень законодавства про публічні закупівлі, позбавив прокурора права на справедливий суд, гарантованого ст.ст. 2, 4 ГПК України.
Оскаржувана ухвала прийнята з неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а саме: ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 10, 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. ст. 236, 237 ГПК України, що відповідно до ст. ст. 275, 280 ГПК України, є підставою для її скасування із направленням справи для продовження розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області.
При зверненні до суду з указаним позовом прокурором, на виконання вимог ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 53 ГПК України у позові зазначено, в чому полягає порушення інтересів держави, територіальної громади міста та необхідність їх захисту, визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також, із долученням відповідних доказів, обґрунтовано наявність підстав для реалізації представницьких повноважень в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради.
Прокурором дотримано процедуру, передбачену ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме: попередньо, до звернення до суду з позовом, фактично повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави у належний спосіб.
Аналізуючи зміст листа Дніпровської міської ради № 7/11-45 від 12.01.2022 слід дійти висновку, що він однозначно підтверджує факт бездіяльності міської ради, як представницького органу, по захисту інтересів держави, оскільки органом місцевого самоврядування, його посадовими особами після отримання повідомлення від прокуратури про порушення інтересів держави, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів у сумі понад 96 млн грн, не призначено перевірку по факту повідомлення прокурора, не відсторонено керівника виконавчого органу на час проведення перевірки, не ініційовано проведення службового розслідування по зазначеним фактам, переговорів з ТОВ «БВФ «Елітпроект» для з`ясування обставин справи та чи дійсно мають місце порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган у подальшому не звернувся до суду з позовом, і не повідомив прокурора у листі про намір такого звернення, про ініціювання проведення перевірки, службового розслідування, і, як випливало з відповіді міської ради на лист обласної прокуратури, не мав наміру звертатися до суду з позовом, або вживати заходи для усунення порушень інтересів держави, перевірки обставин, які викладені прокурором у листі № 15/2-3081вих-21 від 22.12.2021.
Тому Дніпровська міська рада фактично усунулась від реалізації повноважень по захисту інтересів держави, територіальної громади міста, виконання функцій управління об`єктами комунальної власності.
Дії представників міської ради, Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, ТОВ «БВФ «Елітпроект» у суді першої інстанції були узгодженими та зводились до заперечення позовних вимог прокурора. Представники сторін стверджували про відсутність порушень інтересів держави та підстав для застосування прокурором представницьких повноважень.
Висновки суду формально зводяться до зосередження їх на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав до Дніпровської міської ради 22.12.2021 та поданням 04.01.2022 позову у справі, проте суд першої інстанції не врахував, що такий проміжок часу не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Дніпровська міська рада, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельно-виробнича фірма “Елітпроект” у відзивах на апеляційну скаргу просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу – без змін. 
Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу:
- Позивач вважає, що позов заявлено в інтересах неналежного органу, оскільки у позивача відсутні повноваження органу державного фінансового контролю щодо закупівлі UA-2021-10-08-010723-b;
- прокурором не дотримано розумних строків для реагування позивачем на листи прокуратури; відтак, прокурор не надав позивачу можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави;
- у даних правовідносинах головним розпорядником бюджетних коштів є відповідач-1, а не позивач, отже відсутні порушення прав територіальної громади міста в особі позивача.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.08.2022 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Дармін М.О.
Ухвалою Центрального апеляційного від 13.09.2022 (колегія суддів: Іванов О.Г. – головуючий, доповідач, Дармін М.О., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2022 у справі №904/123/22; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 03.10.2022.
В судовому засіданні 03.10.2022 оголошено перерву до 12.10.2022. 
В судовому засіданні 12.10.2022 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Листом від 22.12.2021 за вих. № 15/2-3083вих-21 прокурор повідомив позивача, що прокуратурою прийнято рішення про застосування останнім представницьких повноважень шляхом звернення до Господарського суду Дніпропетровської області із заявою про забезпечення позову до подання прокурором позову в інтересах держави.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2021 у справі № 904/9697/21 вжито заходи забезпечення позову прокурора до його подання, шляхом заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, пов`язані з виконанням умов договору № 08/12-1 від 08.12.2021 (оскаржуваного договору), укладеним між Департаментом та ТОВ «БВФ «Елітпроект», заборони Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за оскаржуваним договором.
Крім того, суд заборонив ТОВ «БВФ «Елітпроект» здійснювати надання послуг за укладеним договором.

Листом від 22.12.2021 за вих. № 15/2-3081вих-21 прокурор звернувся до позивача з метою встановлення наявності підстав для застосування представництва інтересів держави та просив повідомити про вжиті позивачем заходи для усунення порушень (безпідставного проведення відповідачем-1 процедури закупівлі у грудні 2021 року послуг з поточного ремонту автошляхів у місті Дніпрі та про нераціональне та неефективне використання коштів місцевого бюджету). 
Позивач лист прокурора від 22.12.2021 за вих. № 15/2-3081вих-21 отримав 30.12.2021, що підтвержується відміткою позивача з вхідним номером на документі (а.с. 204 том 2).
У відповідь на цей лист прокуратури Дніпровською міською радою листом № 7/11-45 від 12.01.2022, який надійшов до обласної прокуратури 18.01.2022, повідомлено обласну прокуратуру про відсутність порушень замовником законодавства про публічні закупівлі під час проведення процедури закупівлі послуг та підстав для припинення зобов`язальних правовідносин за укладеним договором.
У листі також повідомлено про відсутність повноважень у прокурора та міської ради по здійсненню державного фінансового контролю.

Листом від 04.01.2022 за вих. № 15/2-5вих-22 прокурор повідомив позивача про наявність підстав для реалізації прокуратурою представницьких повноважень в інтересах держави в особі позивача шляхом подачі до Господарського суду Дніпропетровської області позовної заяви про визнання недійсним рішення замовника, договору № 08/12-1 від 08.01.2021 та застосування наслідків недійсності правочину.

04.01.2022 Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради (далі - Позивач) звернувся до господарського суду з позовною заявою до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі – Відповідач-1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю “БУДІВЕЛЬНО-ВИРОБНИЧА ФІРМА "ЕЛІТПРОЕКТ” (далі – Відповідача-2) про визнання рішення у закупівлі UA-2021-10-08-010723-b, оформленого протоколом №15/11.UA-2021-10-08-010723-b про намір укласти договір закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів недійсним; визнання договору №08/12-1 від 08.12.2021 про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів недійсним; стягнення 96 029 785,23 грн.
Позовні вимоги вмотивовані тим, що відповідачами не дотримано вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, а також визначених в ньому принципів ефективного та прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Прокурором встановлено відсутність підстав та потреб для проведення відповідачем-1 процедури закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів у місті Дніпрі, неефективне використання бюджетних коштів, порушення процедури закупівлі послуг, що, на думку прокурора, є грубим порушенням принципу здійснення публічних закупівель.

За результатами розгляду справи, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2022 у справі №904/123/22 позов Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури залишено без розгляду. 
Залишаючи без розгляду позов прокурора, господарський суд виходив з того, що Позивач отримав лист прокурора від 22.12.2021 за вих. № 15/2-3081вих-21 про встановлення наявності підстав для застосування представництва інтересів держави у четвер (30.12.2021), тобто напередодні останнього дня календарного року та новорічних свят і вже у перший робочий день (04.01.2022) прокурор звернувся до господарського суду з позовом у справі № 904/123/22, що підтверджується штампом Укрпошти на конверті (з датою 04.01.2022), у якому отримано позовну заяву судом.
Тобто, прокурором на аналіз позивачем викладених в листі порушень було надано один (передсвятковий) робочий день (31.12.2021), без урахування нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень.
Вищезазначене свідчить про обмеженість часу, наданого прокурором адресату для перевірки наведених в листі обставин у відповідності до законодавства і належного реагування у формі відповіді про відсутність порушення або подання відповідного позову.
Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що матеріали справи не свідчать про бездіяльність Позивача в розумінні статті 23 Закону України "Про прокуратуру", а звернення прокурора до суду з позовом 04.01.2021 не може вважатись наданням розумного строку компетентному органу для реагування на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявленого прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації.
Також господарський суд зазначив, що, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради та подаючи заяви по суті, прокурор, обмежившись декларуванням норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, не зазначив і не обґрунтував, яким чином і на підставі якого закону Дніпровська міська рада виконує делеговані чи власні повноваження органу держави, якого саме органу і які саме повноваження. 
Враховуючи законодавчо встановлену гарантію - самостійність і автономність органів місцевого самоврядування від органів держави, прокурор не зазначив, у чому саме полягає у даному випадку інтерес держави щодо правовідносин учасників, який саме інтерес і яким чином обраний ним спосіб захисту відновить порушений державний інтерес, враховуючи, що позовні вимоги прокурора не містять жодного способу захисту стосовно органів держави або за її участі. Прокурором не визначено та не зазначено принаймні суми збитків, спричинених державі, не вказано, хто саме зазнав негативних наслідків від вчинення оспорюваного правочину і в чому вони полягали. Не обґрунтував, яким чином обраний ним спосіб захисту відновить порушене право.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Відповідно до ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до ст. 44 ГПК України усі фізичні і юридичні особи здатні мати процесуальні права та обов`язки сторони, третьої особи, заявника, боржника (процесуальна правоздатність).
Враховуючи особливий процесуальний статус прокурора в господарському процесі, як особи, яка відповідно до ст.ст. 4, 53, 55 ГПК України наділена правом звернення до суду в інтересах іншої особи - держави, процесуальна правоздатність у нього настає з моменту виникнення відповідної компетенції або передбачених законом повноважень.
Статтею 1311 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно зі ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Виходячи з положень ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Ключовим для застосування цих норм є поняття «інтерес держави».
У рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України визначив, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Оскільки «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17).
Аналіз положень ст. 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 
- у разі відсутності такого органу.
Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Чинним законодавством чітко не визначено, що необхідно розуміти під «нездійсненням або неналежним здійсненням суб`єктом владних повноважень своїх функцій», у зв`язку із чим прокурор у кожному випадку обґрунтовує та доводить наявність відповідних фактів самостійно з огляду на конкретні обставини справи.
На думку Верховного Суду (постанова від 26.02.2019 у справі № 905/803/18) нездійснення захисту полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
В свою чергу, здійснення захисту «неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
«Неналежність» захисту уповноваженим органом полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах», означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження процесуальної дії (відповідні функції).

При зверненні до суду з указаним позовом прокурором, на виконання вимог ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 53 ГПК України у позові зазначено, в чому полягає порушення інтересів держави, територіальної громади міста та необхідність їх захисту, визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також, із долученням відповідних доказів, обґрунтовано наявність підстав для реалізації представницьких повноважень в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради.
Зокрема, прокурором у позові зазначалось про те, що відповідно до ст. 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності.
Згідно з ч. ч. 1,4 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.
Частиною 8 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.
Сільські, селищні, міські ради, відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
На території міста Дніпро таким органом місцевого самоврядування є Дніпровська міська рада.
У позові прокурором зазначалось, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.
Виконання зобов`язань за оскаржуваним договором, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.
Відповідно до ч. 3 ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.
Таким чином, прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері публічних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних, відповідає інтересам держави (суспільства). Саме держава взяла на себе обов`язок відповідно до ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» здійснювати заходи щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції.
Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі. Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.
При цьому, метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Так, послуги з поточного ремонту автошляхів міста за оскаржуваним договором оплачувались за рахунок коштів місцевого бюджету.
Використання коштів місцевого бюджету беззаперечно становить суспільний інтерес, стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців міста Дніпра.
Загроза порушення зазначених інтересів держави, територіальної громади полягає у потенційно неефективному використанні бюджетних коштів, а також відсутність максимальної економії та ефективності.
Такі дії, за доводами прокурора, створили загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок використання бюджетних коштів та призводять до неможливості виконання завдань держави.

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.
Завданням органу місцевого самоврядування, зокрема міської ради, є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності (аналогічні висновки містяться у постановах суду касаційної інстанції від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18).
За змістом пунктів 15, 22, 23 частини першої статті 26 Закону України “Про місцеве самоврядування” до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить скасування актів виконавчих органів ради, які не відповідають Конституції чи законам України, іншим актам законодавства, рішенням відповідної ради, прийнятим у межах її повноважень; затвердження програм соціально-економічного та культурного розвитку відповідних адміністративно-територіальних одиниць, цільових програм з інших питань місцевого самоврядування; затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.
Відповідно до частини четвертої статті 71 Закону України “Про місцеве самоврядування” органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
Згідно зі ст. 16 Закону України “Про місцеве самоврядування” органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону. Органам місцевого самоврядування законом можуть надаватися окремі повноваження органів виконавчої влади, у здійсненні яких вони є підконтрольними відповідним органам виконавчої влади. Матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Відповідно до ст. 61 Закону України “Про місцеве самоврядування” органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Районні та обласні ради затверджують районні та обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних та культурних програм, контролюють їх виконання. Складання і схвалення прогнозів районних і обласних бюджетів, складання і виконання відповідних бюджетів здійснюють відповідні державні адміністрації згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.
Як зазначено у ст. 71 Закону України “Про місцеве самоврядування”, територіальні громади, органи та посадові особи місцевого самоврядування самостійно реалізують надані їм повноваження. Органи виконавчої влади, їх посадові особи не мають права втручатися в законну діяльність органів та посадових осіб місцевого самоврядування, а також вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до повноважень органів та посадових осіб місцевого самоврядування, крім випадків виконання делегованих їм радами повноважень, та в інших випадках, передбачених законом. У разі розгляду місцевою державною адміністрацією питань, які зачіпають інтереси місцевого самоврядування, вона повинна повідомити про це відповідні органи та посадових осіб місцевого самоврядування. Органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
З аналізу вказаних норм матеріального права вбачається, що  Дніпровська міська рада може здійснювати контроль щодо законності проведених закупівель за бюджетні кошти, прийнятих за результатом проведених закупівель рішень та контроль за ефективністю використання бюджетних коштів при укладення спірного договору, а як вбачається спірний договір був укладений за наслідками проведеної Департаментом закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів у місті Дніпрі, оплата за які здійснюється на підставі рахунків та підписаних сторонами актів наданих послуг безпосередньо після надходження коштів відповідного бюджетного призначення на реєстраційний рахунок замовника, тобто за бюджетні кошти.

За змістом частини першої статті 10 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” сільські, селищні, міські ради є представницькими органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно з частинами першою та другою статті 11 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.
Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади. Аналогічні положення містяться і у частині восьмій статті 51 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”.
Частиною першою статті 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» унормовано, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.
Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Відповідно до п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 2.1 Положення про Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 01.12.2016 №54/16, Департамент є виконавчим органом міської ради, підзвітний та підконтрольний міській раді та міському голові, заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів згідно з розподілом повноважень.
Згідно з п. 1.6 зазначеного Положення Департамент є головним розпорядником коштів міського бюджету та замовником на виконання робіт відповідно до завдань Департаменту, зокрема, щодо реалізації політики комплексного розвитку благоустрою, інфраструктури та будівництва міста.
Отже, Дніпровська міська рада є представницьким органом місцевого самоврядування, а Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради - є виконавчим органом Дніпровської міської ради. 
Тобто, і Дніпровська міська рада, яку прокурор визначив позивачем у цій справі, і відповідач у справі - Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради є органами місцевого самоврядування. 
При цьому Департамент хоча і є самостійною юридичною особою, проте у питаннях здійснення його повноважень він підконтрольний і підзвітний Дніпровській міській раді.
Неефективне, за доводами прокурора, витрачання коштів місцевого бюджету Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, засновником якого є Дніпровська міська рада, зокрема, шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування виконавчим органом договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів міста, свідчить про порушення економічних інтересів територіальної громади міста Дніпра.
Отже, Дніпровська міська рада, будучи засновником Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, яка фінансує його діяльність, здійснює управління ним та контроль за його фінансово-господарською діяльністю, зобов`язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів при укладенні договору про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів міста Дніпра, у зв`язку з чим міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, під час виконання договору про надання послуг, який укладено за результатами проведеної процедури відкритих торгів, а тому виступає належним позивачем у цій справі.
Таким чином, висновок суду про, начебто, не зазначення прокурором у позові обставин порушення або загрози порушення інтересів держави, територіальної громади міста Дніпра, суперечить матеріалам справи та обставинам, які визначені прокурором під час встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді.

Щодо висновку господарського суду про те, що представляючи в суді Дніпровську міську раду та подаючи позовну заяву від її імені, прокурор здійснює захист інтересів територіальної громади, а не держави, що суперечить приписам ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», колегія суддів зазначає наступне.
Предметом спору, в даному випадку є визнання недійсними рішення, договору, стягнення грошових коштів.
Однак, Дніпровською міською радою не вживалися заходи щодо визнання недійсним рішення у закупівлі UA-2021-10-08-010723-b, оформленого протоколом №15/11.UA-2021-10-08-010723-b про намір укласти договір закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів; визнання недійсним договору №08/12-1 від 08.12.2021 про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів; стягнення 96 029 785,23 грн.
Внаслідок бездіяльності органу місцевого самоврядування, за доводами прокурора, порушено принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. ст. 5, 7 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. В Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.
За приписами ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
В силу ч. ч. 3, 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
У рішенні Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 року № 1-1/99 визначено, що прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Поняття «орган уповноважений державою здійснювати відповідні повноваження» визначено, як орган державної влади або орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
З наведеного вбачається, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також у захисті прав та свобод органів місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування у визначених законом випадках є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.
У даному випадку (за доводами прокурора) за наслідками розгляду позовної заяви відбудеться стягнення заборгованості на користь органу місцевого самоврядування та недопущення неефективного використання коштів місцевого бюджету.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 02.10.2019 по справі № 4/166 «Б».
Крім того, право звернення прокурора в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування підтверджене у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 32/563 (провадження № 12-172гс18).
Вищенаведеним спростовується висновок господарського суду про те, що прокурор не зазначив і не обґрунтував, яким чином і на підставі якого закону Дніпровська міська рада виконує делеговані чи власні повноваження органу держави, якого саме органу і які саме повноваження; прокурор не зазначив, у чому саме полягає у даному випадку інтерес держави щодо правовідносин учасників.

У постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. 
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 суд дійшов висновку, що сам факт не звернення до суду органу, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження свідчить про те, що такий орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для звернення до суду.
В ухвалі від 27.02.2020 у справі №202/4557/18 Верховний Суд, з посиланням на висновки Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 та практику ЄСПЛ, вчергове підтвердив, що невжиття уповноваженим органом захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, надає право прокурору застосувати представницькі повноваження на захист цих інтересів.

У матеріалах справи містяться докази того, що Дніпровська міська рада, до подання прокурором указаного позову, була обізнана про порушення інтересів держави, проте не вбачала підстав для захисту порушених інтересів держави, територіальної громади міста Дніпра.
Так, Дніпропетровська обласна прокуратура 22.12.2021 у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» звернулась до Дніпровської міської ради із запитом № 15/2-3081вих-21, в якому просила надати інформацію про те, чи вживалися Дніпровської міською радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником процедури відкритих торгів у закупівлі послуг, а також чи зверталась міська рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.
У вказаному запиті обласною прокуратурою викладено обставини, які передували укладенню між сторонами оскаржуваного договору, зазначено про недотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель та про порушення інтересів держави, які спричинено процедурою публічної закупівлі і її результатом.
Прокурором зазначалось, що станом на 22.12.2021 на виконання умов оскаржуваного договору замовником сплачено виконавцю послуг 45 723 004,70 грн.
Також у запиті повідомлено, що на момент укладення оскаржуваного договору залишались діючими 3 аналогічні договори між тими ж сторонами та з тим же предметом на загальну суму 374 857 566 грн зі строками дії до 31.12.2021, тому будь-які обґрунтування щодо необхідності проведення процедури закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів у м. Дніпро у грудні 2021 року, за наявності діючих аналогічних договорів, відсутні.
Крім того, зазначено, що порушення процедури публічних закупівель у даному випадку унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто, права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належать їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування, і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.

Листом № 7/11-45 від 12.01.2022, який надійшов до обласної прокуратури 18.01.2022 Дніпровською міською радою повідомлено обласну прокуратуру про відсутність порушень замовником законодавства про публічні закупівлі під час проведення процедури закупівлі послуг та підстав для припинення зобов`язальних правовідносин за укладеним договором.
У листі також повідомлено про відсутність повноважень у прокурора та міської ради по здійсненню державного фінансового контролю.

У подальшому листом № 15/2-5вих-22 від 04.01.2022, на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» обласна прокуратура повідомила Дніпровську міську раду про те, що прокуратурою прийнято рішення про звернення з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, ТОВ «БВФ «Елітпроект» про визнання недійсними рішення, договору про закупівлю послуг та стягнення коштів.
Таким чином, прокурором дотримано процедуру, передбачену ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме: попередньо, до звернення до суду з позовом, фактично повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави у належний спосіб.
Аналізуючи зміст листа Дніпровської міської ради № 7/11-45 від 12.01.2022 слід дійти висновку, що він однозначно підтверджує факт бездіяльності міської ради, як представницького органу, по захисту інтересів держави, оскільки органом місцевого самоврядування, його посадовими особами після отримання повідомлення від прокуратури про порушення інтересів держави, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів у сумі понад 96 млн грн, не призначено перевірку по факту повідомлення прокурора, не відсторонено керівника виконавчого органу на час проведення перевірки, не ініційовано проведення службового розслідування по зазначеним фактам, переговорів з ТОВ «БВФ «Елітпроект» для з`ясування обставин справи та чи дійсно мають місце порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган у подальшому не звернувся до суду з позовом, і не повідомив прокурора у листі про намір такого звернення, про ініціювання проведення перевірки, службового розслідування, і, як випливало з відповіді міської ради на лист обласної прокуратури, не мав наміру звертатися до суду з позовом, або вживати заходи для усунення порушень інтересів держави, перевірки обставин, які викладені прокурором у листі № 15/2-3081вих-21 від 22.12.2021.
Тому, Дніпровська міська рада фактично усунулась від реалізації повноважень по захисту інтересів держави, територіальної громади міста, виконання функцій управління об`єктами комунальної власності.

Суд першої інстанції не звернув увагу та не надав оцінки тій обставині, що на момент звернення прокурора з листом до Дніпровської міської ради, Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради тривало виконання сторонами умов спірного договору. Тому, по суті кожний день затримки у захисті інтересів держави мав суттєве значення, адже у випадку виконання сторонами умов договору, зазначене б унеможливило у подальшому повернення коштів до місцевого бюджету, враховуючи фактичне надання послуг за договором та їх споживання.
Так, лист обласної прокуратури № 15/2-3081вих-21 від 22.12.2021 та № 15/2-3082вих-21 від 22.12.2021 у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено міській раді та Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради 22.12.2021, з позовом прокурор звернувся до суду 04.01.2022.
Фактично, у проміжок часу між направленням прокурором повідомлення уповноваженим органам та зверненням прокурора до суду з позовом, за доводами прокурора, замовником на виконання умов договору сплачено бюджетних коштів на суму понад 50 млн грн.
Із урахуванням зазначеного, прокурор не міг зволікати із поданням позову до суду з метою захисту інтересів держави.
Крім того, у проміжок часу між 30.12.2021 (отриманням міською радою листа від прокуратури у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру») і 10.08.2022 (дня залишення позову прокурора без розгляду), органом місцевого самоврядування не повідомлено прокуратуру та суд про заходи, які вживаються з метою захисту інтересів держави, територіальної громади або про наміри вжити ці заходи у найближчий час.
Тобто, орган місцевого самоврядування не проявив жодної зацікавленості перевірити обставини, викладені прокуратурою у повідомленні та факти порушення виконавчим органом законодавства у сфері публічних закупівель з метою попередження витрачання бюджетних коштів.

Більше того, у справі, що розглядалась Господарським судом Дніпропетровської області, Дніпровська міська рада не підтримувала позов прокурора, фактично відмовившись від захисту інтересів держави, у суді першої інстанції представником міської ради подано письмові пояснення, відповідно до яких міська рада вважає, що прокурор не набув права звертатись до суду з указаним позовом, відсутні будь-які порушення законодавства про публічні закупівлі та порушення інтересів держави. Представник міської ради в суді першої інстанції наполягав на залишенні позову прокурора без розгляду, а у подальшому на відмові у його задоволенні у разі розгляду справи по суті спору. Також, представник міської ради у судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання прокурора про витребування доказів з метою встановлення або спростування факту щодо належного виконання сторонами умов укладеного договору, надання послуг з дотриманням відповідної технології у зимовий період.

У цьому випадку підлягають застосуванню положення ст. 55 ГПК та висновки, що містяться у пунктах 55-56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Так, у п. 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин ст.55 ГПК передбачає такі правила:
- якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави;
- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.
У п. 56 постанови Велика Палата Верховного Суду вказала, що у перелічених у цій статті випадках йдеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. У таких випадках суд не повинен залишати позов прокурора без розгляду, адже такі процесуальні дії свідчать про те, що компетентний орган по суті відмовляється від захисту інтересів держави в судовому процесі.
Суд першої інстанції, у порушення ст.ст. 236, 237 ГПК України, не взяв до уваги, що у вказаній справі матеріалами підтверджено, що Дніпровська міська рада не тільки бездіяла після звернення до неї обласною прокуратурою з листом № 15/2-3081вих-21 від 22.12.2021, але й процесуально відмовилась у цій справі від захисту інтересів держави.
Разом з тим, висновки суду формально зводяться до зосередження їх на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав до Дніпровської міської ради 22.12.2021 та поданням 04.01.2022 позову у справі, проте суд першої інстанції не врахував, що такий проміжок часу не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Такий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі № 913/124/20, від 23.03.2021 у справі № 917/665/20, від 13.07.2021 у справі № 927/550/20, від 15.12.2021 у справі № 922/490/21, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 14.06.2022 у справі № 927/172/21.

Також суд першої інстанції не надав належної оцінки тій обставині, що прокурор у даній справі був обмежений строками на звернення до суду з позовом, а тому неможливо ставити у залежність вжиття заходів представницького характеру від отримання відповідей уповноважених органів, з огляду на таке.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2021 у справі № 904/9697/21 вжито заходи забезпечення позову прокурора до його подання, шляхом заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, пов`язані з виконанням умов договору № 08/12-1 від 08.12.2021 (оскаржуваного договору), укладеним між Департаментом та ТОВ «БВФ «Елітпроект», заборони Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за оскаржуваним договором.
Крім того, суд заборонив ТОВ «БВФ «Елітпроект» здійснювати надання послуг за укладеним договором.
Зазначена ухвала суду набрала чинності 23.12.2021.
Відповідно до ч. 3 ст. 138 ГПК України у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів, а у разі подання заяви про арешт морського судна - тридцяти днів з дня постановления ухвали про забезпечення позову.
Враховуючи, що ухвалу про забезпечення позову постановлено судом 23.12.2021, кінцевий строк звернення до суду з даним позовом 04.01.2022 (з урахуванням святкових днів).
Зволікання прокурора із зверненням до суду з позовом у встановлений процесуальним законодавством строк мало б наслідком скасування заходів забезпечення позову у відповідності до ч. 13 ст. 145 ГПК України.
За доводами прокурора, фактично у проміжок часу між направленням прокурором повідомлення уповноваженим органам (22.12.2021) та зверненням прокурора до суду з позовом (04.01.2022) замовником на виконання умов договору сплачено бюджетних коштів на суму понад 50 млн грн. Станом на 22.12.2021 оплата послуг за оскаржуваним договором здійснена на суму 45 723 004,70 грн.
Тому, з метою недопущення витрачання бюджетних коштів, враховуючи, що послуги за оскаржуваним договором мали бути надані за короткий проміжок часу (23 календарні дні після укладення договору), прокурор мав діяти невідкладно, з метою ефективного захисту інтересів держави, не допускаючи при цьому можливість скасування заходів забезпечення позову та подальшого витрачання коштів місцевого бюджету.
В цьому контексті є безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що прокурор, не встановивши підстави для представництва інтересів держави, звернувся до суду із заявою про забезпечення позову.
Тому, прокурор не мав права очікувати відповіді від уповноважених органів на листи у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та зволікати із зверненням до суду із заявою про забезпечення позову та у подальшому із позовом до суду.
При цьому отримані у подальшому відповіді на листи обласної прокуратури свідчать про невизнання ані міською радою, ані виконавчим органом міської ради порушень інтересів держави, а подальші процесуальні дії у судовому процесі лише підтверджують факт триваючої бездіяльності уповноважених органів.
З урахуванням специфіки предмету закупівлі та правовідносин, що виникли між сторонами, процедура повернення коштів, сплачених за договором, без вжиття заходу забезпечення позову, була б неможливою та неефективною. За таких обставин, тільки вжиття заходів до забезпечення позову було реальною гарантією ефективного захисту порушених інтересів держави.

Суд першої інстанції помилково послався на факт скасування судом апеляційної інстанції ухвали суду від 23.12.2021 про забезпечення позову, як такий, що підтверджує не доведення прокурором підстав для представництва інтересів держави в суді під час звернення до суду із заявою про забезпечення позову.
Так, дійсно постановою Центрального апеляційного господарського суду від 19.05.2022 скасовано ухвалу суду першої інстанції від 23.12.2021 про забезпечення позову у справі № 904/9697/21.
Разом з тим, зазначена ухвала скасована з підстав недотримання заявником положень ст. ст. 136, 137 ГПК України.
При цьому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурор набув підстав для представництва інтересів держави під час звернення до суду із заявою про забезпечення позову.
Слід зазначити, що у цих конкретних обставинах необхідно враховувати, що спір у цій справі виник у зв`язку з допущеними, на думку прокурора, замовником порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель та неефективного використання бюджетних коштів, а отже, усі уповноважені органи, зокрема, і прокурор, зобов`язані діяти невідкладно.
Зазначене у сукупності свідчить про належне підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави у цій справі в особі міської ради в порядку, передбаченому ст. ст. 53, 54 ГПК України та ст. 23 Закону «Про прокуратуру».
Водночас, оскаржувану ухвалу у справі № 904/123/22 прийнято з неправильним застосуванням положень статті 23 Закону України «Про прокуратуру», застосований судом першої інстанції підхід є занадто формалізованим та таким, що не охоплює усіх особливостей цього спору.

Судом першої інстанції не враховано висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у якій, зокрема, зазначено, що обчислення розумного строку для реагування відповідного органу на повідомлення прокурора повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора про подання позову до суду, а й попередні листи, направлені прокурором органу, якщо в них міститься інформація про стверджувані порушення (а не просто направлено запит на надання інформації).
При цьому об`єднана палата, обґрунтовуючи цей висновок, послалася також на висновки, зроблені у постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі № 917/665/20, від 07.04.2021 у справі № 913/124/20, від 09.06.2021 у справі № 916/1674/18 (у цих справах суди також встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку статті 23 Закону «Про прокуратуру», та зверненням до суду з позовом є незначним, але вважали, що прокурор підтвердив підстави для представництва), відповідно до яких:
- суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;
- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;
- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів статті 23 Закону «Про прокуратуру»;
- такий підхід є занадто формалізованим, критерій «розумності» строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.
Крім того, з урахуванням того, що Дніпровська міська рада відповідно до повноважень визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» наділена повноваженнями щодо затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, будучи засновником Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, яка фінансує його діяльність, здійснює управління ним та контроль за його фінансово-господарською діяльністю, враховуючи, що процедура оскаржуваної закупівлі, у тому числі укладений договір, додатки до нього, підстави для проведення процедури закупівлі послуг, опубліковані на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель, тобто, є публічно доступними, міська рада і без врахування повідомлення обласної прокуратури мала змогу і зобов`язана була відреагувати на порушення замовником законодавства про публічні закупівлі.

Також колегія суддів приймає до уваги факт того, що господарський суд витребував у сторін за клопотанням прокурора докази у вказаній справі, розглядав справу у підготовчому провадженні шість місяців, вирішував клопотання учасників справи, долучав до матеріалів справи додаткові докази, що свідчить про можливість, прагнення та змогу суду розглянути справу по суті спору.
Про вказане також свідчить та обставина, що із клопотанням про залишення позову без розгляду Дніпровська міська рада звернулась до суду ще 16.05.2022, а 21.06.2022 суд, задовольнивши клопотання прокурора, витребував докази у справі для їх дослідження під час розгляду справи по суті.
Також слід звернути увагу, що ухвалою від 26.07.2022 підготовче провадження у вказаній справі закрито і справу призначено до розгляду по суті на 10.08.2022.
Відповідно до ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про: залишення позовної заяви без розгляду; закриття провадження у справі; закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
Разом з тим, суд першої інстанції, за результатами підготовчого провадження не залишив позов прокурора без розгляду, а призначив справу до судового розгляду по суті.
Вказане також свідчить про відсутність підстав для залишення судом позову прокурора без розгляду після закриття підготовчого провадження у справі.

Доводи суду першої інстанції про, начебто, не зазначення прокурором у позові збитків, спричинених державі, невірне обрання способу захисту порушеного права, не можуть бути підставою для залишення позову прокурора без розгляду, на підставі ст. 226 ГПК України, а підлягають оцінці при вирішенні справи по суті, оскільки такі обставини можуть впливати лише на результат розгляду справи по суті спору. 
Тому, у випадку підтвердження цих висновків, господарський суд мав розглянути справу по суті, із прийняттям рішення про відмову у позові.

Доводи Дніпровської міської ради про те, що позов заявлено в інтересах неналежного органу, оскільки у позивача відсутні повноваження органу державного фінансового контролю щодо закупівлі UA-2021-10-08-010723-b, є безпідставними, оскільки у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, залежно від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин.
При цьому закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. 
Аналогічний висновок Верховного Суду міститься у постановах від 19 серпня 2020 року у справі № 923/449/18, від 25 лютого 2021 року у справі № 912/9/20, на які правильно послався заступник керівника обласної прокуратури у касаційній скарзі, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19.

Отже, оскаржувана ухвала прийнята з неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а саме: ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 10, 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. ст. 236, 237 ГПК України, що відповідно до ст. ст. 275, 280 ГПК України, є підставою для її скасування із направленням справи для продовження розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області.
За таких обставин залишення позову без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України є передчасним та таким, що суперечить частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, щодо права на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що оскаржувана ухвала місцевого господарського суду є такою, що не відповідає нормам процесуального законодавства, в зв`язку з чим апеляційна скарга на підставі ст. 277 ГПК України підлягає задоволенню, ухвала господарського суду на підставі п.4 ст.280 ГПК України – скасуванню та відповідно до вимог ч.3 ст.271 ГПК України справа має бути направлена на подальший  розгляд до господарського суду.
Зважаючи на вимоги п.4.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VІ Господарського процесуального кодексу України" (що є чинною на даний час), в разі скасування ухвали суду першої інстанції із направленням справи на подальший розгляд до місцевого господарського суду, розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної скарги, здійснюється судом першої інстанції за результатом розгляду відповідної справи згідно із загальними правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України. 
Враховуючи викладене, суд першої інстанції, за результатами розгляду позовної заяви, має здійснити розподіл суми судового збору, сплаченого Заступником керівника Дніпропетровської обласної прокуратури за подачу даної апеляційної скарги. 
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 280, 282-284  ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2022 у справі №904/123/22 - задовольнити.
Ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2022 у справі №904/123/22 – скасувати.
Справу №904/123/22 направити для подальшого розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області. 
Розподіл судових витрат, зокрема, сплаченого заступником керівника Дніпропетровської обласної прокуратури судового збору за подачу апеляційної скарги,  здійснити Господарському суду Дніпропетровської області в порядку ст.129 ГПК України за наслідками розгляду справи по суті. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 24.10.2022.
         
Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              М.О. Дармін

Суддя                                                                                                              С.Г. Антонік