ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/2289/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Філінюка І.Г.
суддів: Аленіна О.Ю., Таран С.В.  

секретар судового засідання Чеголя Є.О. 
за участю представників сторін:
Представник відповідача: Пулькевич О.В. 
Представник Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином. 

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком»
на рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2021, ухвалене суддею Щавинською Ю.М., м. Одеса, повний текст складено 04.01.2022
у справі № 916/2289/21
за позовом Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком»
до Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області
про визнання договору укладеним та стягнення 36 994,71 грн.

                                                    ВСТАНОВИВ:
        02.08.2021 до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» за вх. ГСОО №2374/21 до відповідача - Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області про визнання договору укладеним та стягнення 36994,71 грн., в якому просило:
    - визнати договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку (в редакції, що було надіслано Одеською філією Акціонерного товариства «Укртелеком» двома цінними листами: разом із супровідним листом від 28.12.2020 вих.№460-ВИХ-ОD-51S000-2020, трек номер Укрпошти 0500350587422 (отримане відповідачем 04.01.2021 за вх.№8) та разом із супровідним листом від 15.01.2021 вих. №8-ВИХ-ОD-51S000-2020, трек номер Укрпошти 0500353728280 (отримане відповідачем 22.01.2021 за вх.№67) (усі екземпляри договорів в тотожній редакції) на адресу Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області), між АТ «Укртелеком» та Управлінням Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області укладеним на період з 01.01.2016 - 31.12.2016 згідно із Граничними тарифами на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 30.12.2013 року № 861 та зареєстрованих у Міністерстві Юстиції України 06.02.2014 за № 230/25007, із застосуванням коефіцієнту зменшення 0,2, як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів;
       - стягнути з Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області на користь Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» заборгованість у вигляді несплаченої плати за користування ККЕ за період з січня 2016 року по грудень 2016 року у сумі 36 994,71 грн;
      - стягнути з Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області на користь Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» судовий збір у розмірі 4 540 грн.
       В обґрунтування позовних вимог, Акціонерне  товариство «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» посилається на те, що у період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року відповідач користувався каналами ККЕ ПАТ «Укртелеком» безпідставно та надалі уклав новий договір на тих самих умовах, що й договір, укладений у 2014 році, а саме: договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ “Укртелеком” від 04.09.2018 року (період дії договору з 01.01.2018 по 31.12.2018 рік.
        Отже, позивач вважає, що після закінчення строку дії договору у 2015 році, а саме 31.12.2015 відповідач був зобов`язаний самостійно здійснити демонтаж кабелів з ККЕ позивача. Отже, відповідач у період з 01.01.2016 по 31.12.2016 без жодних правових підстав користувався каналами ККЕ ПАТ «Укртелеком», відмовляючись при цьому врегулювати наявні правовідносини сторін шляхом укладення відповідного договору.
    Таким чином, доказом використання каналів ККЕ ПАТ «Укртелеком» є відповідні Акти звіряння за період з січня 2016 по грудень 2016, підписані уповноваженими представниками сторін, що підтверджують факт користування відповідачем ККЕ позивача у період з січня 2016 по грудень 2016 року.
    У зв`язку з чим утворилась заборгованість відповідача за користування кабельною каналізацією електрозв`язку ПАТ «Укртелеком», згідно розрахунку заборгованості, за період з січня 2016 по грудень 2016 складає 36       994,71 грн.
         Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 у задоволенні позову Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» до Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області про визнання договору укладеним та стягнення 36 994,71 грн відмовлено.
         В мотивах прийнятого рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що звертаючись до суду із позовом у даній справі, змінивши відповідні умови договору та визначивши строк з « 01.01.2016р. по 31.12.2016р.», позивач не дотримався трирічного строку позовної давності.
         Отже, суд першої інстанції вказав, що твердження позивача щодо дотримання строку позовної давності, викладені у позовній заяві, не приймаються судом до уваги, оскільки ґрунтуються на помилковому тлумаченні правових норм та обставин, що є підставою для переривання строку позовної давності. 
       Щодо стягнення заборгованості, суд  першої інстанції прийшов до наступного, що вимога про стягнення плати за використання ККЕ є фактично похідною, у зв`язку з відмовою у задоволенні заявлених позивачем вимог про визнання договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку укладеним на 2016р., а також з урахуванням встановлених у справі №916/3495/19 обставин щодо вирішення справи №916/2700/18, також відсутні й правові підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення 36 994,71 грн. заборгованості відповідно.
    Не  погодившись із вказаним судовим рішенням, Акціонерне товариство «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить апеляційну скаргу задовольнити повністю;  скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 у справі №916/2289/21  повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги АТ «Укртелеком» та:
          - визнати договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку (в редакції, що було надіслано Одеською філією Акціонерного товариства «Укртелеком» двома цінними листами: разом із супровідним листом від 28.12.2020 вих.№460-ВИХ-ОD-51S000-2020, трек номер Укрпошти 0500350587422 (отримане відповідачем 04.01.2021 за вх.№8) та разом із супровідним листом від 15.01.2021 вих. №8-ВИХ-ОD-51S000-2020, трек номер Укрпошти 0500353728280 (отримане відповідачем 22.01.2021 за вх.№67) (усі екземпляри договорів в тотожній редакції) на адресу Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області), між АТ «Укртелеком» та Управлінням Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області укладеним на період з 01.01.2016 - 31.12.2016 згідно із Граничними тарифами на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 30.12.2013 року № 861 та зареєстрованих у Міністерстві Юстиції України 06.02.2014 за № 230/25007, із застосуванням коефіцієнту зменшення 0,2, як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів;
     - стягнути з Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області на користь Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» заборгованість у вигляді несплаченої плати за користування ККЕ за період з січня 2016 року по грудень 2016 року у сумі 36 994,71 грн.;
     - стягнути з Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області на користь Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» судовий збір.
          Узагальнені доводи апеляційної скарги.
         Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що  суд при прийнятті оскаржуваного судового рішення не дослідив та не надав доказам правової оцінки актам звіряння обсягів кабельної каналізації електрозв`язку АТ «Укртелеком» які використовувало Управління  Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України для розміщення власних кабелів зв`язку протягом січня-листопада та грудня 2016 року від 14.09.2018 року, що надані позивачем при поданні позову.
Так, а Актах звіряння уповноважені представники сторін визнали та підтвердили:
         1. Перелік кабельних ліній, які використовував відповідач протягом 2016 року;
              2. Довжину зняття каналу вищевказаних кабельних ліній;
              3. Діаметр кабелю;
              4. Тариф на надання послуги з роміщення;
              5. Розмір оплати за користування ККЕ.
    Водночас, на думку скаржника, дані акти звіряння є доказами визнання відповідачем свого  боргу перед позивачем, оскільки у них зазначалися як обсяги, тарифи, так і вартість наданої позивачем відповідачу послуги. 
       Отже, скаржник зазначає, що суд не дав оцінку вказаним обставинам справи та відмовив у задоволенні вимог в частині стягнення заборгованості за 2016 рік у зв`язку із відмовою у задоволенні заявлених позивачем вимог про визнання договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку укладеним за 2016 рік. 
       Крім того, скаржник вказує, що судом щодо підстав укладення договору в п.5.2. Рішення зазначено, що є  наявна підстава для укладення договору у судовому порядку.
    АТ «Укртелеком» в апеляційній скарзі зазначає, що позовна давність до зазначеної вимоги, як до вимоги про стягнення основного боргу  за користування ККЕ, переривався на підставі статті 264 Цивільного кодексу України у зв`язку з підписанням відповідачем Актів-звіряння – тобто переривався у зв`язку з вчиненням відповідачем (боржником) дій, що свідчать про визнання ним свого боргу та, згідно з частиною 3 зазначеної норми, перебіг строку позовної давності після переривання почався заново.
         Статтею 257 ЦК України встановлена тривалість загальної  позовної давності у три роки. Строк позовної давності застосовується лише до обґрунтованих позовних вимог. Частинами першою статті 264 ЦК України передбачено, що перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Частиною ж третьою цієї статті передбачено, що після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується (аналогічна позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у справі №607/5404/18, в якій досліджувано  питання перебігу строку позовної давності). 
        Таким чином, на думку скаржника, на момент подання позову в даній справі (02.08.2021) строк  позовної давності за вимогою  про стягнення з відповідача заборгованості та укладання договору не сплив, оскільки переривався фактичним визнанням відповідачем заборгованості перед позивачем, доказом чого є підписані акти звіряння, які підписані сторонами спору 14.09.2018.  В постанові Верховного Суду від 19.04.2018 у справі №905/1198/17 зроблено висновок про те, що до дій, що  свідчать про визнання особою свого боргу, належить, зокрема, підписання в межах позовної давності уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір. 
        Зокрема, скаржник зазначає, що до дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов`язку, можуть з урахуванням конкретних обставин справи належати, зокрема, часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. Підписання  акту звірки взаєморозрахунків перериває перебіг строку позовної давності. Відповідну постанову по справі №910/1389/18 ВС прийняв 05.03.2019. Як зазначив ВС – акт звірки може вважатися доказом у справі, зокрема в підтвердження наявності заборгованості суб`єкта господарювання, її розміру, визнання боржником такої заборгованості тощо. ВС зазначив, що акт звірки може бути доказом, якщо: інформація, що в ньому відображена, підтверджена первинними документами; містить підписи уповноважених на це осіб. 
     Отже, позовні вимоги про стягнення основного боргу заявлені в межах встановленого законом загального трирічного строку позовної давності. 
У зв`язку з чим, скаржник вважає, що висновки суду про сплив строку позовної давності для задоволення позовної вимоги про укладення договору в судовому порядку є помилковими, оскільки позивач у листопаді 2019 року звертався до Господарського суду Одеської області із позовом до Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області про визнання договору  про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку укладеним на період з 01.01.2016 по 31.12.2016 та про стягнення заборгованості у відповідному розмірі (справа №916/3495/19). Вимога позивача, яка була передана на розгляд суду у справі №916/3495/19, була вимога про визнання договору про надання  в користування кабельної каналізації електрозв`язку укладеним на період з 01.01.2016 по 31.12.2016 та про стягнення заборгованості у відповідному розмірі. В задоволенні позовних вимог було відмовлено з причин, викладених у рішення по справі №916/3495/19. 
      Поряд з тим, скаржник звертає увагу суду на те, що ч.2 ст.264 ЦК України визначено, що позовна давність переривається також у  разі якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.
      Отже, на думку скаржника позовна давність щодо пред`явлення позовної вимоги про визнання договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку укладеним на період з 01.01.2016 по 31.12.2016 та про стягнення заборгованості переривалася  у листопаді 2019 року (з дати пред`явлення позову).
         Оскільки позовна  давність у випадку переривання починає свій 3-х річний відлік з листопада 2019 року, а отже на думку скаржника сплив позовної давності за вищевказаною вимогою відбудеться у листопаді 2022 року. 
      Таким чином, скаржник вважає, що суд першої інстанції припустився помилкових висновків у рішенні зазначивши, що слід відмовити у задоволенні позову в частині укладення договору за наслідком спливу строку позовної давності), а помилково застосував положення ч.4 ст. 267 ЦК України (наслідки спливу позовної давності). 
           Доводи інших учасників провадження у справі.
         14.02.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив  Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України Одеській області, в якому посилаючись на додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» на рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2021, у справі № 916/2289/21 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2021, у справі № 916/2289/21 - залишити без змін. 
          Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.
    Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів: Таран С.В., Поліщук Л.В. від 21.01.2022 відкрито апеляційне провадження.
       У зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_1 , відповідно до Рішення Вищої Ради Правосуддя від 17.02.2022 №136/0/15-22 “Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Південно-західного апеляційного господарського суду у зв`язку з поданням заяви про відставку”, розпорядженням керівника апарату суду № 271 від 23.02.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи.
      Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2022, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., судді: Таран С.В., Лавриненко Л.В.
      У зв`язку із перебуванням судді Лавриненко Л.В. у відпустці у період з 01.03.2022 по 16.03.2022 на підставі наказу В.О. Голови суду від 01.03.2022 №49-в та у період з 17.03.2022 по 01.04.2022 на підставі наказу Голови суду від 14.03.2022 №65-в, розпорядженням керівника апарату суду № 434 від 22.03.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи
     Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2022, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., суддів: Таран С.В., Аленін О.Ю.
         Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.03.2022 прийнято справу № 916/2289/21 до провадження у зміненому складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г. судді – Аленін О.Ю., Таран С.В.
        Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2022 призначено справу № 916/2289/21 до розгляду на 12.07.2022 о 14:00 год.
        Для належного повідомлення представників сторін ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2022 у даній справі була направлена представникам учасників справи на електронні адреси, що були зазначені сторонами у поданих до суду та долучених до матеріалів справи документах. 
      Відправка ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду на зазначені електроні адреси підтверджується долученими до матеріалів справи роздруківками про доставлення електронного відправлення.
         Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
       Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
       Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
   Так, 04.03.2014 між ПАТ «Укртелеком» та Управлінням (Замовник) було укладено договір №114-42 про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком», предметом якого є технічні, організаційні та економічні умови надання у користування ККЕ «Укртелекому». Код Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010-61.10.1, КЕКС 2240 2240, КПИВ 6641010 (п. 2.1.) (т.1 а.с. 18-24).
   Відповідно до п. 2.2 договору №114-42 від 04.03.2014 АТ «Укртелеком» відповідно до умов цього договору надає Замовнику в користування ККЕ, що передбачає виконання комплексу організаційно-технічних заходів та надання таких послуг: бронювання місця в ККЕ Укртелекому; погодження робочого проекту; технічний нагляд за роботою Замовника в ККЕ Укртелекому; надання місця в каналі ККЕ Укртелекому; використання ККЕ Укртелекому.
   Згідно з п. 2.3 договору №114-42 від 04.03.2014 Замовник зобов`язується оплачувати послуги відповідно до умов цього договору, додатків до нього та додаткових угод.
    Пунктом 10.1 договору №114-42 від 04.03.2014 сторони погодили, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2014 року, а його умови відповідно до п. 3 ст. 631 ЦК України застосовуються до відносин між сторонами, які виникли з 01.01.2014 року.
      В подальшому сторонами укладались додаткові угоди до договору № 114-42 від 04.03.2014 №1, №2 від 22.12.2014, №3 від 12.05.2015 щодо порядку здійснення розрахунків за рахунок бюджетних коштів, зміни банківських реквізитів, продовження строку дії договору до 31.12.2015 (т.1 а.с.29-34).
    Листом від 22.12.2015 (т.1 а.с.35) позивач направляв для підписання проект договору про надання в користування кабельної каналізації на 2016 рік.
      Листом №40/06-135 від 03.02.2016 Управлінням з метою пролонгації договору надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку було повідомлено ПАТ «Укртелеком» про необхідність надання документів, які підтверджують виникнення права власності на кабельну каналізацію електрозв`язку (т.1 а.с.36-37).
   Листом №40/06-308 від 06.04.2016 Управлінням було повідомлено ПАТ «Укртелеком», що у випадку відсутності у останнього документів, які підтверджують виникнення права власності на кабельну каналізацію електрозв`язку, договори оренди державного майна необхідно укладати за 1 грн (т.1 а.с.38).
   Листом №40/06-639 від 30.08.2016р. Управлінням було повідомлено ПАТ «Укртелеком» про відсутність підстав для нарахування Управлінню плати за користування кабельною каналізацією електрозв`язку, у зв`язку з відсутністю укладеного між сторонами договору (т.1 а.с.39-40).
   Листом №1088-вих-80D731-80D922-2017 від 14.04.2017 року позивачем направлено заяву для врегулювання спору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформації, щодо укладення договорів (т.1 а.с.41-46).
    Листом №01-3425/123 від 18.05.2017 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформації було направлено на адресу Управління та ПАТ «Укртелеком» рекомендації щодо досудового врегулювання спору про укладення договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку (т.1 а.с.47-50).
     Листом №3422-40/2017 від 10.11.2017  ПАТ «Укртелеком» було повторно надано Управлінню проекти договорів про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку на 2016р. та на 2017р. 
        Листом №40/06-923 від 15.11.2017 Управлінням у відповідь на вказаний лист було повідомлено, що проекти договорів Управління не отримувало. При цьому, останнім також було повідомлено, що з метою пролонгації договорів необхідно надати копії документів, що підтверджують право власності ПАТ «Укртелеком» на кабельну каналізацію електрозв`язку (т.1 а.с.53-55).
В подальшому, 04.09.2018 між ПАТ «Укртелеком» (Укртелеком) та Управлінням (Замовник) було укладено договір №47/51Е000-1296/18 про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком», предметом якого є технічні, організаційні та економічні умови надання у користування ККЕ Укртелекому. Код Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010-61.10.1, КЕКС 2240 2240, КПИВ 6641010 (п. 2.1.) (т.1 а.с.83-90).
          Відповідно до п. 11.1 договору набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2018 року, а його умови відповідно до п. 3 ст. 631 ЦК України застосовуються до відносин між сторонами, які виникли з 01.01.2018 року.
Позивачем на підтвердження заявлених позовних вимог у межах даного спору було надано суду проект договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку за 2016 з розрахунком плати за користування ККЕ (т.1 а.с.60-65, 69-70).
           Відповідно до п.4.1 договору ціна договору складається із сумарної вартості послуг пеедбачених цим договором і визначається відповідними додатками до цього договору. Вартість послуг за цим договором визначається на підставі Граничних тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікації, затверджених рішенням НКРЗІ від 29.11.2012 №620, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 17.12.2021 за №2093/22405. Граничні тарифи застосовуються для здійснення розрахунків за цим договором з дня набрання ними чинності або внесення до них змін.
           Згідно з п.10.1 договору цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2016. Умови цього договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли з 1 січня 2016. 
          Між сторонами було проведено звірки наявності кабелів у ККЕ (довжина діаметру вартості розміщення тощо), складені та підписані акти звірення обсягів кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ “Укртелеком”, які використовував відповідач за період     з січня 2016 по грудень 2016 (т.1 а.с.78-81).
          В листі від 15.01.2021 №8-ВИХ-ОD-51S000-2020 позивач просив відповідача підписати та надіслати на адресу позивача підписані екземпляри, а також сплатити заборгованість згідно рахунків звіряння обсягів ККЕ, які використовувало Управління Держспецзв`язку протягом січня-листопада 2016, загальною сумою 36 994, 71 грн (т.1 а.с.71). 
       Відповідач листом від 03.02.2021 № 40/06-177 надав відповідь позивачу, в якому вказано, що в кошторисі Управління на 2021 відсутні бюджетні асигнування на укладення договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ОФ ПАТ “Укртелеком” на 2016, а тому в Управлінні відсутні підстави для укладення договору за 2016 у 2021. На підставі чого повернуто надіслані позивачем екземпляри договорів та додатків без розгляду (т.1 а.с.75-76).
          Судом апеляційної інстанції також встановлено, позивач у 2019 звертався до Господарського суду Одеської області з наступними вимогами (справа №916/3495/19):
         - визнати укладеним договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку в редакції, що була надіслана на адресу Управління листом №3422-40/2017 від 10.11.2017р., між ПАТ «Укртелеком» та Управлінням на період з 01.01.2016 по 31.12.2016 згідно із Граничними тарифами на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 30.12.2013 за №861, та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.02.2014 за №230/25007, із застосуванням коефіцієнту зменшення 0,2, як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів; 
         - визнати укладеним договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку в редакції, що була надіслана на адресу Управління листом №3422-40/2017 від 10.11.2017, між ПАТ «Укртелеком» та Управлінням на період з 01.01.2017р. по 31.12.2017 згідно із Граничними тарифами на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 30.12.2013р. за №861, та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.02.2014р. за №230/25007, із застосуванням коефіцієнту зменшення 0,2, як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів; 
         - стягнути з Управління на користь ПАТ «Укртелеком» заборгованість у сумі 73 964,67 грн. 
Рішенням господарського суду Одеської області від 15.06.2020 позов задоволено частково. 
Визнано укладеним договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку (в редакції, що була надіслана на адресу Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області листом №3422-40/2017 від 10.11.2017) між публічним акціонерним товариством „Укртелеком” в особі Одеської філії публічного акціонерного товариства „Укртелеком” та Управлінням Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області на період з 01.01.2017р. по 31.12.2017р. згідно із Граничними тарифами на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 30.12.2013р. за №861, та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.02.2014р. за №230/25007, із застосуванням коефіцієнту зменшення 0,2, як для організації, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого зв`язку. Стягнуто з Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області на користь публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії публічного акціонерного товариства „Укртелеком” заборгованість у розмірі 36 969,96 грн., судовий збір у розмірі 2 881,18 грн. 
В решті позову відмовлено. 
Постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду Одеської області від 12.11.2020 рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 було залишено без змін. Як вбачається зі змісту вказаних судових рішень, рішенням господарського суду Одеської області від 11.02.2019 у справі №916/2700/18, залишеним без змін судом апеляційної інстанції, було відмовлено у задоволенні позовних вимог ПАТ «Укртелеком» до Управління про стягнення заборгованості у розмірі 73 964,67 грн. за користування кабельною каналізацією електрозв`язку за період з 01.01.2016р. по 31.12.2017р. з тих мотивів, що строк дії договору №114-42 про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку  від 04.03.2014, з урахуванням додаткової угоди № 3 до нього, сплив 31.12.2015 року. Закінчення строку дії договору №114-42 від 04.03.2014, а також відсутність укладеного між сторонами договору на  період з 01.01.2016  по 31.12.2017 і стало підставою для відмови у задоволенні заявлених ПАТ «Укртелеком» до Управління позовних вимог.
          Відмовляючи у позові, суд виходив з того, що «..у проектах договору на 2016 рік, які надсилалися позивачем відповідачеві для підписання разом із супровідним листом №3422-40/2017 від 10.11.2017р., містяться наступні умови, а саме: п. 4.13. Загальна сума договору на 2017 рік складає 39335,88 грн., у т.ч. ПДВ 6555,98 грн.; п. 10.1. Цей договір набирає чинності з 01.01.2017 року та діє до 31.12.2017 року. Належних доказів на підтвердження надсилання позивачем відповідачеві для підписання проекту договору зі строком дії такого договору з 01.01.2016р. по 31.12.2016р.  позивачем до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься».
          Водночас, звертаючись до суду із позовом у даній справі та змінивши відповідні умови договору позивач визначив строк з « 01.01.2016р. по 31.12.2016р.».
          Згідно із ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
          Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення від 22.10.1996 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства", рішення від 20.09.2011 у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії"), що застосовується як джерело права при розгляді справ судами згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу.
          Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки і застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ст. ст. 257, 267 ЦК України).
          Відповідно до ч. 1, 5 ст. 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
          Вжиті у статті 261 ЦК України терміни "довідався" та "міг довідатися" дають підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме із цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо. Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 74 ГПК України про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на котрі вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
          Відповідач, навпаки, має довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше. При цьому аргументи відповідача, що про порушене право позивач міг дізнатися раніше, ніж він стверджує, мають ґрунтуватись не на можливих, а на конкретних обставинах, що підтверджуються наданими у справі належними доказами, за яких суд може однозначно (достеменно) встановити момент, коли особа могла довідатись про порушення його прав.
Як свідчать матеріали справи, про порушення відповідачем права на укладання договору та непогодження з нарахуванням плати за використання ККЕ позивач був обізнаний ще з квітня 2016 р. (т.1 а.с.38-39).
   Тобто, позивач звернувшись в серпні 2021 р. до господарського суду з відповідним позовом не дотримався трирічного строку позовної давності.
    Посилання Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» в апеляційній скарзі на дотримання строку позовної давності, не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки ґрунтуються на помилковому тлумаченні правових норм та обставин, що є підставою для переривання строку позовної давності. 
    З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність поважних причин пропуску строку позовної давності. 
       Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що з урахуванням встановлених у справі № 916/3495/19 обставин щодо вирішення справи № 916/2700/18 та, у зв`язку з відмовою у задоволенні заявлених позивачем вимог про визнання договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку укладеним на 2016 р., відсутні правові підстави для задоволення вимог позивача про стягнення 36 994,71 грн., яка є фактично похідною. 
         Висновки суду апеляційної інстанції.
     Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
    Враховуючи те, що доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків місцевого господарського суду, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» не підлягає задоволенню.           
      Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:
      Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» - залишити без задоволення.
    Рішення  Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 у справі                          №916/2289/21 – залишити  без змін.
       Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий центр «Південний».           
         Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.
        Повний текст постанови складено: 16.09.2022. 

Головуючий суддя                                                                       Філінюк І.Г.

Суддя                                                                                                     Аленін О.Ю.   

Суддя                                                                                           Таран С.В.