ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" вересня 2022 р.           Справа№ 910/13573/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Ткаченка Б.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Алчієва Інна Вікторівна
за участю представників сторін:
від позивачів: 1. Ігнатенко Тетяна Борисівна (в залі суду);
2. Лисюк Валерія Валеріївна (поза межами приміщення суду);
від відповідача: Грищенко Катерина Вікторівна (в залі суду);
Корницька Тетяна Сергіївна (в залі суду);
від третьої особи-1- Сизоненко Л.Р. (в залі суду);
від третьої особи-2 - Бабич Віталій Олександрович (поза межами приміщення суду);
розглянувши апеляційні скарги Міністерства інфраструктури України та Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях
на рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 (дата складання та підписання повного тексту рішення: 13.05.2022) у справі № 910/13573/21 (суддя Мандриченко О.В.)
за позовом  Міністерства інфраструктури України;
Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях;
до Антимонопольного комітету України;                                                         
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Нікморсервіс Ніколаєв" (третя особа 1);
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача
Державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт" (третя особа 2);
про  визнання незаконними та скасування рішень
За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду 
Міністерство інфраструктури України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення № 302-р від 27.05.2021 та додаткового рішення № 357-р від 03.06.2021.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення мотивоване тим, що ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" могло укласти договір №  3 на запропонованих Мінінфраструктури умовах або відмовитись від його пролонгації (укладання), однак, відмова від укладання договору № 3 призвела б до припинення договору № РОФ-501 і втрати правових підстав для користування складськими приміщеннями (майданчиками). Оскільки технологічний процес здійснення ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" стивідорної діяльності нерозривно пов`язаний із причалом, причальною інфраструктурою та орендованим майном в тилу цього причалу, втрата права користування нерухомим майном в тилу причалу призвела б і до втрати можливості належної експлуатації іншого майна (крани, доступ до причалу/залізничних колій), наявність якого є умовою нормального функціонування портового оператора в порту, та без користування якими ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" припинило б свою діяльність, таким чином, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" було вимушено укласти з РВ ФДМУ по Миколаївській області договір № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до договору № РОФ-501, яким термін дії договору оренди продовжено до 09.05.2026. У зв`язку з реорганізацією ФДМУ відбулося злиття РВ ФДМУ по Миколаївській області та РВ ФДМУ по Одеській області, Заявник листом від 16.08.2019 № 985 звернувся вже до РВ ФДМУ по Одеській та Миколаївській областях із проханням переглянути розмір орендної плати за договором від 10.05.2006 № РОФ-501, провести нову оцінку майна за рахунок ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та укласти відповідний договір про внесення змін до Договору № РОФ-501.РВ ФДМУ по Одеській та Миколаївській областях було відмовлено в розгляді порушених заявником питань, оскільки, на його думку, для здійснення оцінки та перегляду розміру орендної плати відсутні правові підстави (лист Управління забезпечення реалізації повноважень у Миколаївській області РВ ФДМУ по Одеській та Миколаївській областях № 14-11-00122 від 18.09.2019). Зі змісту листа вбачається, що факт застосування до заявника індивідуального підходу під час визначення орендної плати не заперечується. Мінінфраструктури встановило для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" розмір орендної плати нерухомого майна, яке знаходиться на території Миколаївського морського порту, самостійно, без урахування пропозицій ДІЇ "Миколаївський морський торговельний порт" та без застосування Методики. Твердження Мінінфраструктури, що лист від 25.05.2016 № 5137/16/10-16 є актом індивідуальної (ненормативної) дії, що породжує права та обов`язки лише у РВ ФДМ по Миколаївській області, якому цей лист адресований та яке враховує його під час визначення умов договору оренди, не відповідає дійсності, оскільки законодавством чітко встановлені повноваження Мінінфраструктури як уповноваженого органу під час укладання договорів оренди державного нерухомого майна. Погоджуючи РВ ФДМ по Миколаївській області продовження терміну дії договору оренди нерухомого майна, укладеного з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" строком на 10 років за відповідних умов, зокрема, що розмір орендної плати за об`єкт оренди має становити не менше 36,0 грн/кв. Мінінфраструктури застосувало економічно необґрунтований розмір орендної плати, що призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого абзацом восьмим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Суд погоджується з висновками АМКУ, що встановлення орендної плати за договором № РОФ-501 (у редакції договору № 3 від 08.06.2016) стало наслідком застосування різних підходів Відповідачів 1 та 2 до визначення орендної плати для Заявника та для всіх інших суб`єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність на території Миколаївського морського порту. Результатом застосування різних підходів до визначення орендної плати Відповідачами 1 та 2 - для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та для інших суб`єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність на території Миколаївського морського порту, з якими укладено договори на оренду нерухомого майна, стало значне (більш ніж втричі) завищення орендної плати за договором № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до договору № РОФ-501 з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", що призвело до виникнення в Товариства додаткових витрат, які були б неможливими за звичайних умов діяльності, тобто до погіршення ринкових позицій Заявника порівняно з іншими стивідорними компаніями. Дії Міністерства інфраструктури України, які полягають у встановленні умови щодо економічно необґрунтованого розміру орендної плати за нерухоме майно під час погодження продовження дії Договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501 з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", містять ознаки порушення пункту 3 статті 50, абзацу восьмого частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які полягають у створенні ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" несприятливих умов діяльності порівняно з конкурентами. Суд також погоджується з висновками АМКУ, що дії Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях, які полягають в укладенні договору № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до договору оренди від 10.05.2006 №  РОФ-501 з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", яким встановлена економічно необґрунтована порівняно з конкурентами орендна плата за нерухоме майно, яке знаходиться в Миколаївському морському торговельному порту, містять ознаки порушення пункту 3 статті 50, частини першої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які полягають в укладенні угод, що призвели до обмеження конкуренції. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення № 302-р від 27.05.2021 та додаткове рішення від 03.06.2021 №  357-р прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги Міністерства інфраструктури України та узагальнення її доводів
Не погодившись із прийнятим рішенням, Міністерство інфраструктури України звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить апеляційну скаргу Міністерства інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі №910/13573/21 задовольнити; рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі №910/13573/21 скасувати повністю; ухвалити нове рішення, яким позов Міністерства інфраструктури України про визнання незаконним та скасування рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" від 27.05.2021 №302-р та визнання незаконним та скасування додаткового рішення Антимонопольного комітету України "До рішення від 27.05.2021 " 302-р" від 03.06.2021 №357-р задовольнити повністю; судові витрати, понесені Міністерством інфраструктури України під час розгляду справи №910/13573/21 стягнути з Антимонопольного комітету України про що видати наказ; апеляційний розгляд здійснити за участю Міністерства інфраструктури.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Мінінфраструктури вважає, що судом першої інстанції зроблено поверхневий розгляд справи, не враховано індивідуальності та виключності доказів, наявних у матеріалах даної справи,  у зв`язку з чим господарським судом винесено по суті незаконне рішення, яке в свою чергу призведе до понесення збитків державних органів та підприємства та зазначає наступне.
Відповідно до норм пунктів 1, 3 статті 9 Закону № 2269 стосуються саме договору, який укладаються вперше, а не умов його продовження. При цьому, у разі визначення орендаря на конкурсних засадах, орендна плата розрахована за Методикою № 786 застосовується як стартова, а її розмір може бути збільшено за результатами такого визначення.
Під час укладення між РВ ФДМ по Миколаївській області й Товариством договору оренди державного нерухомого майна № РОФ-501 від 10.05.2006 норми пунктів 1,3 статті 9, абзац 2 ч. 2 ст. 19 Закону № 2269 та Методики № 786 дотримано і АМК та Товариством не заперечується.
Зі змісту листів Товариства від 07.04.2016 № 208, № 209 вбачається: "Одночасно, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" заявляє про свою згоду укласти на умовах та за ціною, визначених Фондом державного майна України, договір про внесення змін до договору №  РОФ-501 від 10.05.2006 щодо продовження терміну дії договору оренди". "Одночасно, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" заявляє про свою згоду… укласти договір про внесення змін до договору оренди № РОФ-501 від 10.05.2006 щодо пролонгації договору строком: на 10 років до 10.05.2026 включно на умовах та за ціною визначених/запропонованих орендодавцем" (лист № 209).
Скаржник вказує на те, що відповідач просить звернути увагу на те, що ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" зверталось до Мінінфраструктури та Комісії з розгляду питань стосовно розпорядження майном листом від 12.05.2016 №320/1 (реєстраційний номер вхідної кореспонденції 16813/0/7-16 від 16.05.2016, наявний в матеріалах справи - додаток № 17 до позову), у якому зокрема зазначається: ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв": пропонує встановити орендну плату у розмірі максимальної орендної плати діючої на цей час для стивідорних компаній в Миколаївському морському торговельному порту 33 грн/м2 із збільшенням її на 10% - 36,3 грн/м2, тобто, саме Товариством запропоновано встановити орендну плату у максимальному розмірі - 36,3 грн/м2, ураховуючи результати здійсненого ним моніторингу орендної плати державного майна, встановленої для стивідорних компаній в Миколаївському морському торговельному порту.
Отже, питання щодо розміру орендної плати вирішено у повній відповідності до пропозиції ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв". Зміст листа Мінінфраструктури від 25.05.2016 № 5137/16/10-16 повністю узгоджується з вимогами абзацу першого частини третьої статті 9 Закону № 2269 та пункту 30 частини першої статті 6 Закону № 185, а тому дії Міністерства вчинено у межах повноважень та у спосіб, визначенні законом.
На думку скаржника, АМК не наведено норм законодавства, які порушено Мінінфраструктури, а тому вважає, що спірні рішення відповідача не є обґрунтованим.
Уклавши договір № 3, взаємною згодою РФ ФДМ по Миколаївській області та Товариства погоджено зміни, які вносились цією угодою, що підтверджується проставлянням підписів, печаток та його нотаріальним посвідченням, а у рамках спірних правовідносин Мінінфраструктури не наділено повноваженнями щодо визначення розміру орендної плати у договорі оренди та додаткових угодах до нього, оскільки таким компетентним органом є РФ ФДМ по Миколаївській області.
Товариством не надано підтвердження того, що ним оспорювався договір №3 у судовому порядку, зокрема в частині встановлення розміру орендної плати, а отже відсутні обставини вважати, що права та законні інтереси Товариства є порушеними. Більше того під час засідання Комісії з питань погодження ціни оренди від представника Товариства був присутній її керівник Литвинов Ю.В., який не заперечував проти таких умов орендної плати (аркуш 2 додатку № 18 до позовної заяви Мінінфраструктури).
Скаржник звертає увагу, що у постанові Одеського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 у справі № 915/817/16, залишеної без змін постановою Вищого господарського суду України від 22.03.2017 суд дійшов висновку, що " В даному випадку спірним договором сторонами було узгоджено розмір орендної плати, умови інвестування в об`єкт оренди та обсяг перевантаження вантажу, а також зафіксовано факт продовження строку оренди до 09.05.2016, що цілком відповідає положенням статті 6, частині першій статті 627 Цивільного кодексу України, відповідно до яких сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, тобто рішенням Верховного Суду встановлено, що укладений договір № 3 є пролонгацією договору № РВ ФДМ-501, сторонами дотримано порядок його пролонгації, було узгодження розміру орендної плати та те, що договір укладено з дотриманням вимог законодавства.
Скаржник вважає, що вказане судове рішення, не містить висновків, щодо порушення Мінінфраструктури чи РВ ФДМ по Миколаївській області законодавства з встановлення розміру орендної плати, а висновок Відповідача про встановлення розміру орендної плати Мінінфраструктури в односторонньому порядку спростовується вищевказаним зверненням третьої особи-1 з листом від 12.05.2016 № 320/1 та судовим рішенням у справі № 915/817/16, яке набрало законної сили.
Посилання відповідача та суду на вимушеність орендаря підписати договір так само недоведені доказами і є припущенням. Після закінчення строку дії договору оренди такий договір припиняється об`єкт оренди підлягає  поверненню у державну власність, та за умови погодження органу управління повторному виставленню на конкурс для визначення ефективного орендаря.
Відповідач стверджує, що істотна умова договору - орендна плата, визначена сторонами за формальним погодженням сторін, а фактично на підставі дискримінації та економічно не обґрунтованої умови Міністерства інфраструктури. Такий висновок є необґрунтованим доказами і є виключно припущеннями відповідача. Крім, того такі висновки спростовуються листом Товариства від 12.05.2016 № 310/1 на адресу Мінінфраструктури, де Товариством зазначена його пропозиція розміру орендної плати на період продовження дії договору № РОФ-501.
Скаржник стверджує, що судом не взято до уваги наданий Міністерством доказ щодо звернення ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" листом від 12.05.2016 № 320/1 до Мінінфраструктури із пропозицією встановити орендну плату у розмірі максимальної орендної плати діючої на цей час для стивідор них компаній в Миколаївському морському торговельному порту 33 грн/м2 із збільшенням її на 10% - 36,3 грн/м2, натомість приймає до уваги та посилається на доказ відповідача щодо листа ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" від 06.06.2016 № 362 до РВ ФДМ по Миколаївській області з більш пізньою датою, та погоджується із доводами відповідача, що Товариству таку вимогу висунуто саме Міністерством і тому Товариство було змушене укласти договір на таких умовах і робить висновок, що на момент звернення Товариства до РВ ФДМ по Миколаївській області така вимога вже запропонована Міністерством.
Судом першої інстанції надано перевагу доводами та доказам відповідача і третьої особи-1 та не зазначено підстав, з яких ним відхилено вказані позивачем доводи та наданні на їх підтвердження докази.
Скаржник зазначає, що словосполучення не менше означає нижню межу вартості, але при цьому, верхня межа розміру законодавцем не встановлена. Посилання відповідача та Суду на спеціалістів які встановили наявність в діях Мінінфраструктури та Регіонального відділення ознак порушення відсутня градація до якої межі збільшення вартості є порушенням, а до якої таким не вважається. Наведене викликає оціночне судження щодо висновків спеціалістів Відповідача про наявність порушення при збільшенні вартості в два в три рази не є порушенням, а в п`ять разів оцінюється як ознака порушення. При цьому, доказів протилежного Відповідачем не надано.
Мінінфраструктури вважає, що висновки обґрунтовані припущеннями не можуть слугувати підставою для прийняття рішення про наявність або відсутність ознак порушення і припущення не можуть слугувати для мотивації рішення суду.
Тобто, суд першої інстанції погодився з доводами відповідача про те, що розмір орендної плати має становити саме 300 200 (триста тисяч двісті) грн без ПДВ за відсутності жодних належних та допустимих доказів, а також без застосування жодної норми права, яка б надавала підстав для таких висновків.
Матеріалами справи не встановлено обставини укладання договору № 3 за результатами проведеного конкурсу, у зв`язку з чим відсутні підстави для застосування у справі Методики.
Мінінфраструктури вважає зазначені обставини такими, що не відповідають фактичним обставинам справи тому, що ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" був обізнаний про розмір орендної плати 36,3 грн/м2 саме з травня 2016 року, а не як зазначено у рішенні суду з 01.07.2019, та безпосередньо Товариством здійснювався моніторинг орендної плати державного майна, встановленої для стивідорних компаній в Миколаївському морському торговельному порту, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема листом Товариства від 12.05.2016 № 320/1 та протоколом Комісії з питань стосовно майном Мінінфраструктури № 15/16  від 20.05.2016.
Доказів того, що Міністерство листом від 25.05.2016 № 5137/16/10-16 примусило Товариство до вчинення дій, які не відповідають власному волевиявленню останнього, у їх причино-наслідковому зв`язку матеріали справи не містять.
Водночас матеріали справи не містять доказів вчинення Мінінфраструктури дій пов`язаних із забороною, перешкоджанням чи унеможливлюванням діяльності Товариства, відповідні обставини встановлено АМК виключно на підставі заявленої Товариством інформації, яка не була об`єктивно перевірена.
Ураховуючи вищенаведене, правових підстав для висновків АМК про порушення Мінінфраструктури вимог статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не вбачається, а висновки АМК про зобов`язання Мінінфраструктури припинити порушення без визначення імперативного обов`язкового способу його усунення є порушенням вимог закону.
Так, на думку скаржника, АМК при прийнятті рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" від 27.05.2021 № 302-р та додаткового рішення "До рішення від 27.05.2021 № 302-р" від 03.06.2021 № 357-р порушено приписи наступних нормативних актів: Конституції України ( статті 6, 19, 58), Закону України "Про управління об`єктами державної власності" ( статті 5,6), Закону України "Про захист економічної конкуренції" (стаття 15), Закону України " Про оренду державного та комунального майна" (стаття 21); Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 червня 2015 р. № 460 (пункт 4), Господарського кодексу України ( стаття 22, 180); Цивільного кодексу України (статті 626, 627, 632, 651).
Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу Міністерства інфраструктури України
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, Антимонопольний комітет України у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу Міністерства інфраструктури України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі № 910/13573/21 без змін, вказує на те, що "Пункт 3 статті 9 Закону №  2269 визначає порядок укладення договору оренди, а не продовження договірних відносин, при якому, у органу уповноваженому управляти державним майном. Яким є Мінінфраструктури, є повноваження щодо розгляду поданих йому матеріалів та надсилання орендодавцеві, яким є РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях ( до реорганізації РВ ФДМ по Миколаївській області), висновків про умови договору оренди або про відмову в укладенні договору оренди".
Комітет не погоджується із посиланням Мінінфраструктури на п.3 статті 9 Закону №  2269 з наступних підстав.
Законодавством чітко встановлені повноваження Мінінфраструктури як уповноваженого органу під час укладання договорів оренди державного майна.
Отже, Мінінфраструктури, як  Уповноважений орган управління, який управляє державним майном, надає висновки щодо умов, відповідно до яких ФДМУ укладає договір оренди або договір про внесення змін до договору оренди після закінчення терміну дії, у разі його звернення Орендаря до Орендодавця.
Підтвердження того, що Мінінфраструктури повинно було у будь-якому випадку надавати свої висновки щодо умов договору оренди чи договору про внесення змін є лист РВ ФДМ по Миколаївській області від 03.08.2015 № 14-08-01480 надісланий до Мінінфраструктури, в якому було зазначено: "Орендарем ( ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв") належним чином виконуються всі умови договору № РОФ-501 від 10.05.2006. Орендна плата до Державного бюджету та балансоутримувачу сплачується своєчасно та в повному обсязі з урахуванням щомісячного індексу інфляції, орендоване майно підтримується в належному стані. Враховуючи вищевикладене, просимо погодити зміни строку дії Договору оренди від 10.05.2006 № РОФ- 501 від 10.05.2006 до 31.12.2030."
Отже,  Законом України № 2269, передбачено, що у разі передачі майна в оренду без проведення конкурсу, тоді застосовується Методика, як стартова.
Водночас матеріалами наявними в Комітеті підтверджень, що для всіх стивідорних компаній одна плата за нерухоме державне майно, яке знаходиться на балансі ДП "ММТП", та яка переглядалась ( вносились зміни до договору оренди) та 2017 (1 договір про внесення змін) роках встановлена відповідно до вимог Методики і тільки заявник був вимушений підписати договір, відповідно до якого орендна плата встановлена без застосування Методики, не корелює вартості орендованого майна та є найвищою в морському порту Миколаїв.
Також в своїх листах  ДП "ММТП" (Балансоутримувач майна) повідомляло РВ ФДМ по Миколаївській області, що зроблено техніко-економічне обґрунтування доцільності продовження дії договору № РОФ0501 від 10.05.2006 на той самий строк та на тих самих умовах терміном на 10 (десять) років до 10.05.2026. Додане до листа погодження техніко-економічного обґрунтування доцільності продовження дії договору № РОФ-501 від 18.04.2016 (ТЕО) передбачає встановлення орендної ставки на підставі Методики ( аркуш 2 ТЕО).
В своїй апеляційній скарзі Мінінфраструктури посилається на лист ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" від 12.05.2016 № 320/1, в якому товариство саме запропонувало орендну плату в розмірі 36,0 грн/м2, однак, Антимонопольний комітет України зазначає про те, що такий лист було направлено вже в умовах закінченого строку дії договору №  РОФ-501 від 10.05.2006, коли перед ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" постала загроза втратити права користування орендованим майном, у разі непогодження Мінінфраструктури умов укладання договору оренди, у той же час вимога застосувати до ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" спеціальну орендну плату в розмірі 36,0 грн/м2, як умова продовження договору оренди № РОФ-501, була зазначена в листі-погодженні Мінінфраструктури від 25.05.2016 № 5137/16/10-16.
Якщо ТОВ "Нікморсерсіс Ніколаєв" не погодився б з орендною платою в розмірі 36 грн/м2 та не подало відповідний лист, заяву до РВ ФДМ по Миколаївській області, це призвело б до негативних наслідків - припинення господарської діяльності Товариства та виходу з ринку стивідор них послуг, оскільки діяльність стивідорних компаній пов`язана  безпосередньо з місцем розташування у відповідному порту. Якщо така компанія почала працювати в певному порту, уклавши відповідні договори із замовниками стивідорних послуг, власниками та/або користувачами технологічно пов`язаних об`єктів портової інфраструктури та ДП "Адміністрація морських портів України", то в іншому морськом порту вона не може надавати такі послуги, оскільки це обумовлено рядом економічних та адміністративних бар`єрів, таким чином, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" було вимушено укласти договір № 3 від 08.06.2016 із застосуванням спеціальної ставки орендної плати й це була не власна ініціатива Товариства, а вимушена згода.
Також слід зауважити, що на момент укладення договору № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до договору № РОФ-501 у ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" були відсутні відомості та докази на підтвердження дискримінаційного характеру орендної плати у порівнянні з іншими портовими операторами, що здійснюють діяльність у Миколаївському морському торговельному порту.
Вже після укладення договору № 3 від 08.06.2016 на сайті ФДМУ опубліковано перелік договорів оренди державного майна, укладених ФДМУ (далі - Перелік). Заявником було виявлено дискримінаційний характер встановленої для нього орендної плати, зокрема, в Переліку містилась інформація, що у ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" за оренду складських приміщень в Миколаївському морському порту встановлена найвища орендна плата за 1 кв. м. порівняно з іншими стивідор ними компаніями, однак, спосіб та межі здійснення державними органами своїх повноважень, зокрема Мінінфраструктури під час управління об`єктами державної власності, не можуть визначатись поза законодавством про захист економічної конкуренції.
Щодо посилання Мінінфраструктури на постанову Вищого господарського суду України від 22.03.2017 у справ № 915/817/16, то Комітетом та судом першої інстанції не розглядалось питання законності пролонгації договору № 3, а досліджувалось питання застосування Мінінфраструктури економічно необґрунтованого розміру орендної плати, що призводило до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме абзацу восьмого частини другої статті 15 Закону "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних дій органу влади, які полягають у створенні ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" несприятливих умов діяльності порівняно з конкурентами.
В Рішенні Комітету від 27.05.2021 № 302-р мова йде про те, що Мінінфраструктури, як Уповноважений орган управління, який управляє державним майном, та який надає висновки щодо умов, відповідно до яких ФДМУ укладаються договори оренди, більше ніж два роки взагалі ігнорувало будь-які пропозиції ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" щодо пролонгації договору оренди чи то на 25, 15 чи на 10 років.
За відсутності згоди Уповноваженого орган управління (Мінінфраструктури) Орендодавець зобов`язаний відмовляти в укладенні пролонгації) договору оренди (частина 4 статті 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна № 2269).
Таким чином, без надання Мінінфраструктури своєї згоди на продовження терміну дії договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501 РВ ФДМ по Миколаївській області не мало право укладати з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" такий договір.
В Законі № 2269-ХІІ, який на сьогодні втратив чинність, встановлено, що у разі проведення конкурсу на визначення орендаря, орендна плата розрахована відповідно до Методики, яка застосовується, як стартова тобто вона може бути більшою, оскільки відбувається змагання між потенційними орендарями.
Чинним на сьогодні Законом № 157-ХІІ  передбачено, що у разі передачі майна в оренду без проведення аукціону орендна плата визначається відповідно до Методики розрахунку орендної плати.
Отже, при розрахунку для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" плати за оренду державного нерухомого майна повинна застосовуватись Методика розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, оскільки ні конкурс (відповідно до Закону №  2269-ХІІ від 10.04.1992) ні аукціон (відповідно до Закону України "Про морські порти України" № 157-ХІІ  від 03.10.2019) не проводились.
Як було зазначено, вказаним обставинам передували неодноразові спроби ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" заздалегідь, більше ніж 2 роки до моменту спливу строку дії договору оренди РОФ-501 від 10.05.2006, узгодити із Мінінфраструктури та РВ ФДМ по Миколаївській області пролонгацію зазначеного договору на тих самих умовах (тобто, із встановленням орендної плати на підставі відповідної Методики).
Однак, на умовах запропонованих ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" договір пролонговано так і не було. На момент засідання комісії товариство фактично перебувало в таких умовах, коли він повинен був прийняти висунуті Мінінфраструктури умови, як єдину можливість зберегти право оренди або ж припинити господарську діяльність на ринку стивідорних послуг.
Також, відповідач зауважує, що на момент укладання договору № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до договору № РОФ-501 у ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" були відсутні відомості та докази на підтвердження дискримінаційного характеру орендної плати у порівнянні з іншими портовими операторами, що здійснюють діяльність у Миколаївському морському торговельному порту.
Отже, на момент проведення засідання, на яке посилається Мінінфраструктури, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" не знав та не міг знати про вищезазначені обставини.
В той же час присутність 20.05.2016 представника товариства у якості запрошеного на засідання комісії, на яке посилається Мінінфраструктури в своїй апеляційній скарзі, не свідчать про відповідність встановленої орендної плати вимогам законодавства про захист економічної конкуренції чи згоду ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" на завищену орендну плату за нерухоме державне майно.
На думку відповідача, Мінінфраструктури підміняються положення ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зазначена стаття передбачає дії органів влади, які можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи створення конкуренції, натомість Комітетом встановлено та доведено матеріалами справи, що Мінінфраструктури вчинило дії, які полягають у створенні ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" несприятливих умов діяльності порівняно з конкурентами, а не як зазначило Мінінфраструктури вчинення дій пов`язаних із забороною, перешкоджанням чи унеможливленням діяльності.
Відповідач просить звернути увагу на те,  що відповідність дій Мінінфраструктури нормам цивільного, господарського, податкового законодавства чи іншого законодавства саме по собі не свідчить про відсутність порушення чи дотримання ним норм антимонопольного та конкурентного права (постанова Верховного Суду від 28.01.2021 у справі № 910/9166/19, таким чином, Комітетом доведено наявність в діях Мінінфраструктури порушення саме законодавства про захист економічної конкуренції, а отже Рішення є обґрунтованим та висвітлює всі обставини справи.
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги Міністерства інфраструктури України, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" у відзиві на апеляційну скаргу вказує на те, що Погодження МІУ було необхідною передумовою для пролонгації договору № РОФ-501. Твердження МІУ про зворотне прямо суперечить закону та договору № РОФ-501, а доводи відносно листа від 25.05.2016 № 5137/16/10-16, який ніби ні на що не впливав, МІУ наводило ще на стадії розгляду АМКУ відповідної справи. Такі доводи були спростовані АМКУ (п.п. 120-122 Рішення АМКУ).
Так, МІУ в своїй апеляційній скарзі зазначає про те, що відсутні підстави для застосування Методики, оскільки договір № 3 укладено не за наслідками проведеного конкурсу.
Зазначені доводи Мінінфраструктури є виключно його власним тлумаченням положень законодавства та є безпідставним, оскільки, орендна плата за користування державним нерухомим майном у спірний період часу визначалася на підставі Методики.
АМКУ було встановлено, що для всіх стивідорних-конкурентів Товариства, які здійснюють діяльність у ММТП, орендна плата була визначена на підставі Методики (п.65 Рішення АМКУ). Лише для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв"  орендна плата була зазначена "за домовленістю сторін" із застосуванням так званої "спеціальної ставки", що призвело до завищення плати понад у три рази у порівнянні з економічно обґрунтованим рівнем. Застосування МІУ та РФ ФДМУ різних підходів до формування орендної плати відносно ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та інших портових операторів Миколаївського морського порту є антиконкурентними діями органів державної влади per se.
При цьому, як встановив АМКУ та із чим погодився суд першої інстанції, "спеціальна ставка" не має будь-якого економічного обґрунтування. Комітет дослідив лист МІУ від 25.05.2016 № 5137/16/10-16. В цьому листі серед інших умов продовження договору оренди було встановлено, що розмір орендної плати має складати не менше 36,0 грн/м2 (п. 55 Рішення АМКУ). Комітет запропонував пояснити, яким чином був визначений такий розмір орендної плати, проте МІУ в своїй відповіді не надало необхідних пояснень (П.69 Рішення АМКУ).
Також АМКУ було встановлено, що існує прямий зв`язок між вартістю орендованого майна, визначеною шляхом проведення незалежної оцінки, та безпосередньо розміром орендної ставки. Як вже відзначалось, для всіх інших стивідорних компаній, що орендують державне нерухоме майно в Миколаївському морському торговельному порту, орендна плата визначена на підставі Методики. Водночас, для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" орендна плата була встановлена без застосування Методики, без дотримання відповідного співвідношення між вартістю майна та ставкою орендної плати, та є найвищою в морському порту Миколаїв. (п. 67 Рішення АМКУ).
АМКУ дійшов висновку, з яким погодився суд першої інстанції, що МІУ а РВ ФДМУ встановили економічно необґрунтований розмір орендної плати за нерухоме майно (без застосування Методики) при погодженні продовження договору № РОФ-501 та застосувало дискримінаційний підхід до Товариства в порівнянні з іншими орендарями-конкурентами Товариства.
Товариство позбавлене можливості довести факт порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку МІУ та РВ ФДМУ у спірних правовідносинах інакше, ніж шляхом звернення до антимонопольного органу, до виключної компетенції якого належить встановлення факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно, є обґрунтованими висновки АМКУ, що за відсутності його рішення щодо дискримінаційного характеру орендної плати, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" позбавлено можливості вимагати її зменшення відповідно до ч. 6 ст. 180 ГК України. Інші способи захисту порушеного права будуть неефективними (п.п. 135-137 Рішення АМКУ).
Відповідач зазначає про те, що, МІУ понад два роки ухилялось від надання згоди на продовження дії договору № РОФ-501. Ані під час розгляду справи АМКУ, ані при розгляді цієї справи судом першої інстанції, МІУ не пояснило мотивів такої поведінки, а відсутність погодження МІУ змусила ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" пропонувати альтернативні, менш вигідні та більш обтяжливі для орендаря умови пролонгації договору № РОФ-501 і лише на умовах спливу строку дії договору № РОФ-501 МІУ нарешті надало погодження на пролонгацію - за умови, що ставка орендної плати має бути не меншою від 36 грн/м2. За таких обставин, вказівки МІУ на нібито "власну ініціативу" Товариства встановити завищену орендну плату на умовах спливаючого строку дії договору оренди, лише підтверджують вимушений характер такої згоди.
Також, недоречним є твердження МІУ щодо нібито змішування АМКУ та судом першої інстанції процедур пролонгації договору та укладення договору на новий строк, позаяк сторони договору № РОФ-501 в п. 11.6 погодили порядок пролонгації, за яким отримання згоди МІУ було обов`язковою передумовою укладання додаткового договору з наступним нотаріальним посвідченням та державною реєстрацією.
У Рішенні АМКУ зазначено, що встановлення економічно необґрунтованої порівняно з конкурентами орендної плати на нерухоме майно в Миколаївському морському торговельному порту є порушенням: п. 3 ст. 50, ч. 1 та абз. 8 ч.2 ст. 15 ЗУ " Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних дій органу влади, які полягають: (1) у створенні Товариству несприятливих умов діяльності порівняно з конкурентами (МІУ); (2) в укладенні угод, що призвели до обмеження конкуренції (РВ ФДМУ).
Окрім того, весь розд. 3 Рішення АМКУ присвячено аналізу нормативного регулювання у т.ч. ЗУ № 2269 "Про оренду державного та комунального майна" (необхідність застосування Методики до аналізованих правовідносин) та ЗУ "Про морські порти України" (принципи функціонування морських портів - рівність прав усіх суб`єктів господарювання, що провадять діяльність в порту, недопущення дискримінації у доступі до об`єктів портової інфраструктури).
На думку МІУ, АМКУ не доведено "вчинення Мінінфраструктури дій, пов`язаних із забороною, перешкоджанням чи унеможливленням діяльності Товариства, а відповідні обставини встановлено виключно на підставі заявленої Товариством інформації, яка не була перевірена", однак, такі твердження спростовуються матеріалами справи. АМКУ на підставі доказів, зібраних у т.ч. від МІУ та РВ ФДМУ було встановлено, що останні застосували до ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" дискримінаційний, в порівнянні з конкурентами Товариства, підхід до формування орендної плати. Ставка орендної плати в 3,5 разів перевищувала економічно обґрунтований розмір, який мав бути встановлений на підставі Методики. До всіх конкурентів Товариства В Миколаївському морському порту орендна плата була розрахована саме на підставі Методики.
Водночас, безпідставними є посилання МІУ на постанову Верховного Суду у справі № 640/467/19 від 05.03.2021. Вказана справа стосувалась спору між суб`єктами господарювання та Державною аудиторською службою України з приводу встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Тобто, правовідносини у справі № 640/467/19 та справі № 910/13573/21 не є подібними, що виключає можливість застосування у даній справі висновків Верховного Суду, на які посилається МІУ.
АМКУ навів порівняння, що за відсутності конкурсної процедури, де орендна плата встановлюється шляхом змагання між потенційними орендарями, орендна плата встановлюється на підставі Методики. При цьому, таке правило було передбачено як Законом № 2269, що діяв на період укладення договору № 3, так і Законом № 157, який вступив в дію на заміну Закону № 2269. Суд першої інстанції аналогічним чином навіть не навів таке порівняння. Водночас, ані АМКУ, ані суд першої інстанції не робили висновку відносно того, що при визначенні орендної ставки для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" МІУ повинно було керуватись нормами Закону № 157. Натомість, АМКУ та суд першої інстанції у відповідних рішеннях зазначили, що МІУ всупереч Закону № 2269 не застосувало Методику при визначенні орендної плати для Товариства.
АМКУ встановив у своєму рішенні, з чим погодився суд першої інстанції, що орендна ставка в 36 грн/м2 була економічно обґрунтованою, не відповідала Методиці, була найвищою в Миколаївському морському порту та була результатом дискримінаційного підходу до Товариства в порівнянні з іншими орендарями-конкурентами Товариства, яким орендна плата була встановлена на підставі Методики. Саме ці обставини та докази на їх підтвердження впливають на відповідну кваліфікацію та лягли в основу рішення АМКУ та рішення суду.
ДП "Миколаївський морський торговельний порт" у відзиві на апеляційну скаргу вказав на те, що виходячи зі змісту листа, можна впевнено зробити висновок, що ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" проведено порівняльний аналіз орендних ставок, що діяли на той час у Миколаївському морському порту. Таким чином твердження ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" про необізнаність щодо розміру орендних ставок є необґрунтованим, тобто, саме ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" запропонувало встановити орендну плату у максимальному розмірі - 36,3 грн/м2, ураховуючи результати здійсненого ним моніторингу орендної плати державного майна, встановленої для стивідорних компаній в Миколаївському порту.
Тобто, положення  Закону про оренду та Методики не передбачають, що орендна плата за договором обов`язково повинна бути встановлена лише у розмірі, що розраховується за Методикою. Обидва вказаних нормативних документи передбачають, що розмір орендної плати, визначений за Методикою, застосовується як стартовий при проведенні конкурсу.
У випадку ж договору № 3, він не укладався на конкурсних засадах, а, отже, і не є обов`язковим визначенням розміру орендної плати за Методикою.
Виходячи з положень ЦКУ, ГКУ, Закону про оренду (у редакції, щ діяла на момент укладання Договору № 3), Методики, виходячи із пропозиції ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" як орендаря, сторони договору № 3 мали право і добровільно погодили положення вказаного договору № 3, зокрема, щодо розміру орендної плати. Жодного порушення, в тому числі, те на яке посилається відповідач, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", суд першої інстанції, при укладенні договору № 3 сторонами допущено не було.
Рішенням Верховного Суду встановлено, що укладений договір № 3 є пролонгацією договору № РОФ-501, сторонами дотримано порядок його пролонгації, було узгодження розміру орендної плати та те, що договір укладено з дотриманням вимог законодавства. Також цілком погоджуються з наступними твердженнями Апелянта.
Доказів того, що МІУ листом від 25.05.2016 № 5137/16/10-16 примусило ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" до вчинення дій які не відповідають власному волевиявленню останнього, у їх причинно-наслідковому зв`язку матеріали справи не містять, водночас матеріали справи не містять доказів вчинення скаржником дій, пов`язаних із забороною, перешкоджанням чи унеможливленням діяльності ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", а відповідні обставини встановлено АМКУ виключно на підставі заявленої ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" інформації, яка не була об`єктивно перевірена.
Ураховуючи вищенаведене, правових підстав для висновків відповідача про порушення МІУ вимог статті 15 Закону України " Про захист економічної конкуренції" не вбачається, у зв`язку із чим, ДП "ММТП" погоджується з апеляційною скаргою Міністерства інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі № 910/13573/21 та вважає, що судом першої інстанції зроблені висновки, що не відповідають встановленим обставинам.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях та узагальнення її доводів
Не погодившись із прийнятим рішенням, Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях до розгляду та відкрити провадження у справі;скасувати рішення господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі №  910/13573/21 повністю та прийняти нове рішення , яким визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 №  302-р, визнати недійсним та скасувати додаткове рішення Антимонопольного комітету України від 03.06.2021 №  357-р; стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях витрати зі сплати судового збору.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
На думку скаржника, при постановленні оскаржуваного рішення суду, надано обґрунтування порядку правозастосування, не вказано спеціальну норму права у їх сукупності та співвідношенні при правозастосуванні, враховуючи наступне.
У позові Регіональне відділення акцентувало увагу на аналогічному недоліку при прийнятті рішення АМКУ, відповідно до пункту 32 Правил розгляду заяв і прав про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5,  зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановленим органом Комітету обставин справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, яким орган Комітету керувався, приймаючи рішення . Аналогічно відповідачу, суд при постановленні оскаржуваного рішення суду знехтував обґрунтуванням висновків у поданні з відповідними та належними доказами, що з позиції Регіонального відділення розцінюється як неправильне застосування норм права при вирішенні спору та помилково ототожнює внесення змін до договору та укладення нового договору. Методика застосування для визначення орендної плати, як стартової для проведення аукціону або некомерційного використання на правах оренди державного майна установами, що фінансуються з державного бюджету.
Методика не використовується при внесенні змін до договору, оскільки згідно з  ч.5 ст. 16 Закону № 157, не допускається внесення змін до договору оренди в частині зменшення суми орендної плати протягом строку його дії, крім випадків, визначених законодавством, з урахуванням вимог, передбачених Порядком передачі майна в оренду. У свою чергу Порядок передачі в оренду державного та комунального майна затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2020 № 483 передбачає вичерпний перелік підстав для зменшення орендної плати у діючому договорі (п. 127 Порядку № 483). Рішення Антимонопольного комітету України до таких підстав не відноситься.
Окрім того, що оскаржуване рішення відповідача є результатом припущення того, що мало місце порушення законодавства про захист економічної конкуренції, аналогічне припущення допускає суд посилаючись виключно на висновки відповідача вказані в оскаржуваному рішенні АМКУ, які як зазначено вище не витримують критики з точку зору як форми так і змісту. Рішення АМКУ містить посилання на ознаки порушення законодавства в діях Регіонального відділення, а рішення суду не містять доказів порушення законодавства вчинених саме Регіональним відділенням.
Регіональне відділення стверджує, що наявність інших правочинів спростовує твердження Відповідача про упереджене ставлення до Заявника і як наслідок спростовує наявність ознак правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також свідчить про обізнаність Заявника, щодо порядку визначення розміру орендної плати за квадратний метр у Миколаївському морському порту до звернення Відповідача із відповідною скаргою
Пояснення відповідача на вимушеність орендаря підписати договір так само не доведені доказами і є припущеннями (п. 67 Рішення). Після закінчення строку дії договору оренди такий договір припиняється, об`єкт оренди підлягає поверненню у державну власність, та за умови погодження органу управління повторному встановленню на конкурс для визначення ефективного орендаря.
Регіональне відділення наполягає на тому, що висновки обґрунтовані припущеннями не можуть слугувати підставою для прийняття рішення про наявність або відсутність ознак порушення і напевне припущення не можуть слугувати для мотивації рішення суду.
Окрім того, що остаточну редакцію оскаржуваного рішення сформовано лише 13.10.2021 вищевказаним розпорядженням відповідача, його копію Регіональному відділенню не надано. Крім того, суд при постановленні оскаржуваного рішення взагалі не надав правову оцінку маніпуляціям відповідача із змістом оскаржуваного рішення АМКУ, що вкотре дає підстави Регіональному відділенню заявляти про неповне з`ясування всіх обставин справи судом, та просити про його скасування, можуть слугувати підставою для прийняття рішення про наявність або відсутність ознак порушення і напевне припущення не можуть слугувати  для мотивації рішення суду, тобто оскаржуване Рішення АМКУ Регіонального відділення мало виконати до 27.07.2021, та проінформувати до 01.08.2021 відповідача про виконання, при цьому, остаточна редакція рішення коригувалась після звернення Регіонального відділення до суду та під час розгляду
Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях 
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, Антимонопольний комітет України у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі №  910/13573/21 без змін, вказує на те, що в своїй апеляційній скарзі РВ ФДМУ посилається на заяву ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" від 06.06.2016 № 362, в якій Товариство саме запропонувало орендну плату в розмірі 36,0 грн/м2, однак, такий лист було направлено вже в умовах, коли строк дії договору № РОФ-501 від 10.05.2006 сплив та ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" загрожувала втрата права користування орендним майном, у разі непогодження Мінінфраструктури умов укладання договору оренди, у той же час вимога застосувати до ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" спеціальну орендну плату в розмірі 36,0 грн/м2, як умова продовження договору оренди " РОФ-501, була зазначена в листі-погодженні Мінінфраструктури від 25.05.2016 № 5137/16/10-16, і у разі не погодження ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" з орендною платою в розмірі 36,0грн/м2  та не подання відповідного листа-заяви до РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях, це призвело б до негативних наслідків - припинення господарської діяльності Товариства та виходу з ринку стивідорних послуг, оскільки діяльність стивідорних компаній пов`язана безпосередньо з місцем розташування у відповідному порту. Діяльність стивідорної компанії в іншому морському порту обмежена через наявність економічних та адміністративних бар`єрів, за таких умов, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" було вимушено укласти договір № 3 від 08.06.2021 із застосуванням спеціальної ставки орендної плати.
Для встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції не має значення черговість запропонованої ціни в розмірі 36,0 грн/м2, навіть, за умов, що першим було ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", оскільки ціна для інших стивідорних компаній розрахована відповідно до Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу (далі - Методика), затвердженої постановою Кабінету міністрів України від 04.10.1995 № 786 та була значно менша ніж застосована до ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв".
Відповідач вважає, що порушення прав ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" є наслідком нерозривно пов`язаних між собою дій Мінінфраструктури та РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях, оскільки Мінінфраструктури встановлює умови, відповідно до яких укладаються договори оренди нерухомого майна, та без письмового погодження Мінінфраструктури, як Уповноваженого органу управління, до сфери управління такого якого належить державне нерухоме майно Миколаївського морського торговельного порту, жодний із договорів оренди не може бути укладений, а РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях, як Орендодавець, безпосередньо укладає договори оренди нерухомого майна, повноту та своєчасність внесення до державного бюджету платежів.
РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях при укладенні договору № РОФ-501, відповідно до своїх повноважень не могла не встановити, що орендна плата не відповідає розміру орендній розрахованій відповідно до Методики і значно її перевищує, однак уклало договір № 3 про внесення змін до договору № РОФ-501.
Також на сайті ФДМУ було опубліковано перелік договорів оренди державного майна, укладених ФДМУ ( далі - Перелік), зокрема, у Переліку містилась інформація, що в ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" за оренду складських приміщень у Миколаївському морському порту встановлена найвища орендної плати за 1 кв.м порівняно з іншими стивідорними компаніями, отже твердження РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях щодо відповідності дій вимогам чинного законодавства є безпідставними.
З аналізу наявних договорів, що містяться в матеріалах справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з іншими стивідорними компаніями, з якими РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях уклало договори оренди в той же період, що і з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", не виникла ситуація, коли термін дії договору оренди вже сплив, а договір ще не підписаний і товариство було вимушено піти на всі умови Мінінфраструктури та РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях, зокрема, надіслати заяву від 06.06.2016 № 363 в якій зазначена спеціальна орендна плата.
Встановлення орендної плати за договором № РОФ-501 (у редакції договору № 3 від 08.06.2016) стало наслідком застосування різних підходів Мінінфраструктури та РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях до визначення орендної плати для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та для всіх інших суб`єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність на території Миколаївського морського порту.
Результатом застосування різних підходів до визначення орендної плати Мінінфраструктури та РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях - для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та для всіх інших суб`єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність на території Миколаївського морського порту,  з якими укладено договори на оренду нерухомого майна, стало значно ( більш ніж в три рази) завищення орендної плати за договором № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до договору № РОФ -501 з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", що призвело до виникнення у Товариства додаткових витрат, які були б неможливі за звичайних умов діяльності, тобто до погіршення ринкових позицій заявника порівняно з іншими стивідорними компаніями.
Відповідач зазначає, що для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" встановлена орендна плата на підставі наданих Мінінфраструктури умов, зокрема, що мінімальний розмір орендної плати для продовження терміну договору № РОФ-501 буде становити 36 грн за кв. м (розрахунок орендної плати: 36,0 грн*31451 грн без будь-яких економічних обґрунтувань та без застосування Методики.
Оскільки, в Рішенні від 27.05.2021 № 302-р не було встановлено строку, протягом якого Міністерство інфраструктури України та Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях повинно його виконати Комітетом було прийнято додаткове рішення від 03.06.2021 № 357-р яким доповнено резолютивну частину Рішення.
Тобто, у разі виконання РВ ФДМ зобов`язальної частини рішення Комітету від 27.05.2021 № 302-р протягом двох місяців РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях про таке виконання має повідомити Комітет протягом 5 робочих днів.
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" у відзиві на апеляційну скаргу наголошує на тому, що наведені АМКУ обставини та докази на їх підтвердження є достатнім для кваліфікації дій МІУ та РВ ФДМУ за ст. 15 ЗУ "Про захист економічної конкуренції". Остання не визначає мотивів/передумови вчинення відповідних дій у якості кваліфікуючої ознак відповідного порушення.
Такий склад порушення є цілком логічним, адже на органи державної влади покладено безумовний обов`язок сприяти розвитку конкуренції, не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію (ч. 2 ст. 4 ЗУ "Про захист економічної конкуренції"). Тобто, застосування МІУ та РВ ФДМУ різних підходів до формування орендної плати відносно ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та інших портових операторів Миколаївського морського порту, внаслідок чого Товариство сплачує 3,5 рази більше ніж при застосуванні однакового підходу, є антиконкурентними діями органів державної влади.
Водночас, АМКУ було додатково ґрунтовно досліджено передумови вчинення позивачами аналізованих порушень та вимушений характер згоди ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" на завищену орендну плату під ризиком припинення стивідорної діяльності в порту. За таких обставин, вказівки МІУ та РВ ФДМУ на нібито "власну ініціативу" Товариства встановити завищену орендну плату, якби така мала місце, в умовах спливаючого строку дії договору лише підтверджують вимушений характер такої згоди, не впливають на кваліфікацію дій МІУ та РВ ФДМУ за ст. 15 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" та не спростовують висновків АМКУ у Рішенні.
Будь-які пропозиції орендаря чи висунуті МІУ дискримінаційні умови щодо розміру орендної плати не можуть слугувати належним обґрунтуванням порушення РВ ФДМУ, достеменно знаючи про законодавчий припис визначити орендну плату на підставі Методики та умов договорів оренди з іншими стивідор ними компаніями Миколаївського морського порт, не могло не знати про завищений та необґрунтований розмір орендної плати в 36 грн/м2. Однак, РВ ФДМУ не вчинило жодних дій, щоб надати МІУ зауваження до такого тарифу та/або укласти договір № 3 на недискримінаційних умовах.
РВ ФДМУ в своїй апеляційній скарзі зазначає про те, що відсутні підстави для застосування Методики, оскільки договір № 3 укладено не за наслідками проведення конкурсу, однак, зазначені доводи скаржника є виключно його власним тлумаченням положень законодавства та є безпідставними, оскільки орендна плата за користування державним нерухомим майном у спірний період часу визначалася на підставі Методики, крім того, поняття "спеціальна орендна плата" відсутнє в законодавстві. Поняття "спеціальна вартість", натомість, стосується етапу оцінки майна, та, як проаналізовано в відзиві, жодним чином не може слугувати обґрунтуванням орендної плати в розмірі 36 грн/м2. РВ ФДМУ підміняє поняття "спеціальна орендна плата" та "спеціальна вартість", аби наділити постфактум свої дії хоча б якимось обґрунтуванням.
Так, поняття "спеціальна вартість" наведено в постанові КМУ від 10.09.2003 № 1440 "Про затвердження Національного стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна та майнових прав" (далі - Національний стандарт № 1). Спеціальна вартість - сума ринкової вартості та надбавки до неї, яка формується за наявності нетипової мотивації чи особливої заінтересованості потенційного покупця (Користувача) в об`єкті оцінки.
Отже, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" вважає, що немає підстав використовувати поняття "спеціальна вартість" на обґрунтування "спеціальної орендної плати", встановленої до Товариства, оскільки:
-          "спеціальна вартість" відноситься до неринкових видів вартості та не була застосована у аналізованому випадку;
-          посилання на "нетипову мотивацію" Товариства як на підставу встановлення завищеної орендної ставки є неприпустимим, оскільки саме Позивачі створили умови, за яких Товариство було вимушено продовжити договір оренди із застосуванням дискримінаційної, завищеної орендної ставки;
-          законодавство взагалі не передбачало випадків встановлення для орендарів "спеціальної орендної плати";
-          встановлення "спеціальної орендної плати" у розмірі 36 грн/м2 стало наслідком застосування різних підходів до формування орендної плати. АМКУ встановлено, що для всіх стивідорів, які здійснюють діяльність у Миколаївському морському порту, орендна плата була визначена на підставі Методики 9 п. 65 Рішення АМКУ). Лише для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" орендна плата була визначена "за домовленістю сторін" із застосуванням так званої "спеціальної ставки", що призвело до завищення плати понад у три рази у порівнянні з економічно обґрунтованим рівнем.
Із аналізу самого ТЕО, у відповідній табличній формі, де містяться власне розрахунки орендної ставки, зазначена ставка 300 200 гривень, без будь-яких застережень про "не менше ніж". Тобто, у документі міститься економічне обґрунтування лише ставки 300 200 гривень, і вона розрахована саме на підставі Методики. Натомість, ТЕО не містить розрахунків/обґрунтувань жодної іншої ставки, яка є більшою за 300 200 гривень.
Отже, АМКУ дійшов правильного висновку, з яким погодився суд першої інстанції, що МІУ та РВ ФДМУ встановили економічно необґрунтований розмір орендної плати за нерухоме майно ( без застосування Методики) при погодженні продовження договору №  РОФ-501 та застосувало дискримінаційний підхід до Товариства в порівнянні з іншими орендарями-конкурентами Товариства, тому доводи скаржника в цій частині є необґрунтованими та такими, що не можуть прийматися до уваги при вирішенні питання щодо законності рішення АМКУ та рішення суду.
Відсутність погодження МІУ змусила ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" пропонувати альтернативні, менш вигідні та більш обтяжливі для орендаря умови пролонгації договору № РОФ-501.
Так, протягом тривалого часу ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" просило подовжити договір № РОФ-501 на тих самих умовах (листи від 12.03.2014 № 210, від 19.03.2015 №  265, від 01.04.2015 № 307, від 08.06.2015 № 506).
Згодом ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" висловило готовність до здійснення значних інвестицій до інфраструктури порту. Зі змісту листів простежується, що ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", з одного боку, погоджувалось на зменшення строку оренди (25 -15 -10 років), а з іншого - брало на себе дедалі більше інвестиційної привабливості орендованих об`єктів і лише на умовах сплив строку дії договору № РОФ-501 МІУ нарешті надало погодження на пролонгацію - за умови, що ставка орендної плати має бути не менше від 36 грн/м2.
Так, Комітетом встановлено, що, якщо б ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" не погодилося із запропонованою орендною платою це призвело б до припинення господарської діяльності Товариства та виходу із ринку стивідорних послуг (п. 93 Рішення АМКУ).
Також, Товариство наголошує, що Комітетом були обґрунтовано досліджено наслідки припинення договору № РОФ-501 для орендаря. Зокрема, Комітетом враховано наявність нерозривного зв`язку діяльності стивідорної компанії з місцем розташування у морському порту, а також наявність адміністративних та економічних бар`єрів, що унеможливлюють надання відповідних послуг на інших портах. Ці обставини детально відображенні у п. 81-93 Рішення АМКУ.
Заявляючи про "безпідставну маніпуляцію" щодо зв`язку між статусом портового оператора та наявністю матеріальної бази для ведення стивідорної діяльності, РВ ФДМУ не пояснює, у чому полягає така "маніпуляція" і помилковість коментованого висновку Комітету, як не заслуговує на увагу суду і зауваження скаржника відносно того, що ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" саме звернулося до РВ ФДМУ із листом від 06.06.2016 № 362. Аналізу передумов такого звернення АМКУ приділив значну увагу є своєму рішенні (п.п. 53-56, 68, 72-80 Рішення АМКУ).
Також недоречним є твердження скаржника щодо нібито змішування АМКУ та судом першої інстанції процедур пролонгації договору та укладення договору на новий строк, позаяк сторони договору № РОФ-501 в п. 11.6 погодили порядок пролонгації, за яким отримання згоди МІУ було обов`язковою передумовою укладення додаткового договору з наступним нотаріальним посвідченням та державною реєстрацією.
РВ ФДМУ зазначає, що АМКУ не визначив імперативного обов`язкового способу виконання Рішення АМКУ, що нібито є порушенням вимог закону, однак, таке твердження є безпідставним, оскільки ст. 48 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМКУ приймають рішення, в тому числі, про припинення порушення антимонопольного законодавства. При цьому ані статтею, ані іншими нормами цього закону не встановлено повноважень АМКУ визначати спосіб усунення порушення, що узгоджується з послідовною правовою позицією Верховного Суду щодо застосування ст. 48 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", згідно із якою, законодавством України, у тому числі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції"… та іншими нормами (актами) законодавства не передбачено повноважень АМК зобов`язувати, тобто надавати вказівки (зобов`язання) щодо способів усунення допущених порушень" (постанова Верховного Суду від 29.07.2021 у справі №  916/2799/20).
Аналогічна позиція  визначена також в постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 910/4489/17 та постанові Верховного суду від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17.
При цьому, Товариство позбавлене можливості довести факт порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку МІУ та РВ ФДМУ у спірних правовідносинах інакше, ніж шляхом звернення до антимонопольного органу, до виключної компетенції якого належить встановлення факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Так, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" зазначає про те, що в одному із випадків АМКУ лише усунув описку в п. 167 рішення, де словосполучення "містять ознаки порушення" було змінено на "є порушенням". Технічний характер такої помилки є очевидним, оскільки в інших частинах рішення йдеться саме про факт вчинення правопорушення, а не ознаки порушення (вступна та резолютивна частини рішення АМКУ). Право АМКУ виправляти описки, технічні помилки закріплено ч. 3 ст. 48 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", а в іншому випадку йдеться про ухвалення АМКУ додаткового рішення, в якому комітет встановив строк виконання основного рішення. Право АМКУ на ухвалення додаткового рішення також прямо передбачено законодавством (ч.3 ст. 48 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", п. 32 Правил).
Саме на РВ ФДМУ, а не суді, лежав обов`язок надати докази, на які воно посилалось як на підставу своїх вимог. Відповідний обов`язок РВ ФДМУ, як стверджує сам скаржник, виконано не було.
Зважаючи на характер порушення, вчиненого РВ ФДМУ, наведене місцевим судом мотивування є достатнім для обґрунтування свого рішення за аргументами та доказами, які сторони змогли представити в суд. При цьому, рівень деталізації судом своїх доводів в будь-якому разі не призвів до неправильного вирішення справи, а тому підстави для скасування рішення суду відсутні.
Узагальнені доводи заяви та заперечення Міністерства інфраструктури України на відзив Антимонопольного комітету України
У заяві, поданій до Північного апеляційного господарського суду 08.07.2022, Міністерство інфраструктури України просило апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі №  910/13573/21 скасувати повністю, ухвалити нове рішення, яким позов Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" від 27.05.2021 № 302-р та визнання недійсним та скасування додаткового рішення Антимонопольного комітету України "до рішення від 27.05.2021 № 302-р" від 03.06.2021 № 357-р задовольнити повністю.
Мінінфраструктури ознайомившись з відзивом Антимонопольного комітету України, вважає аргументи, викладені у відзиві, безпідставними та необґрунтованими, які спростовуються наступним.
Згідно із умовами договору № РОФ-501 строк дії оренди становить 10 років. У свою чергу листи ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" № 265 від 19.03.2015, № 307 від 01.04.2015, №  506 від 08.06.2015, № 587 від 02.07.2015, № 675 від 23.07.2015, № 752 від 10.08.2015, №  897 від 07.10.2015, № 956 від 02.11.2015 містять пропозицію щодо продовження дії договору до 31.12.2030, а лист № 210 від 12.03.2014 містить пропозицію щодо продовження дії договору на 25 років, тобто, всі звернення ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", на які посилається відповідач, стосуються продовження дії договору не на той самий строк (10 років) до 10.05.2026, а на більший строк 25 років, а інші звернення на 15 років.
Оскільки, пропозиції ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" містять в собі зміну істотних умов договору на той самий термін і на тих самих умовах, а підлягає застосуванню ч. 3 ст. 17 Закону № 2269, що визначає переважне право на укладення договору оренди на новий термін, тобто укладання нового договору за встановленою законодавством процедурою, а не автоматичного продовження існуючого договору.
ДП "ММТП" зазначає, що ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" зверталось до Мінінфраструктури та Комісії з розгляду питань стосовно розпорядження майном листом від 12.05.2021 № 320/1 (реєстраційний номер вхідної кореспонденції 16813/0/7-16 від 16.05.2016), у якому зокрема зазначається: "ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв": пропонує встановити орендну плату у розмірі максимальної орендної плати діючої на цей час для стивідорних компаній в Миколаївському морському торговельному порту 33 грн/м2 із збільшенням її на 10% - 36,3 грн/м2", тобто, саме Товариство запропонувало встановити орендну плату у максимальному розмірі - 36,3 грн/м2, ураховуючи результати здійсненого ним моніторингу орендної плати державного майна, встановленої для стивідорних компаній в Миколаївському морському торгівельному порту.
Мінінфраструктури як орган управління державного майна, надав погодження на укладення договору № 3 в передбачені законом строки, а сам договір № 3 укладено сторонами у строк передбачений умовами договору та законодавства у сфері орендних правовідносин, а доказів протиправних дій Мінінфраструктури, щодо не погодження укладення договору, відповідачем та товариством до суду не надано.
Виконання функцій управління державним майном має забезпечити ефективне його використання і не може ставитись у залежність від підприємницької діяльності Товариства.
Водночас підприємницька діяльність Товариства передбачає ведення господарської діяльності на власний ризик, який включає в себе можливі витрати інвестицій, виникнення додаткових витрат та інше.
Уклавши Договір № 3, взаємною згодою  РВ ФДМ по Миколаївській області та Товариства погоджено зміни, які вносились цією угодою, що підтверджується проставлянням підписів, печаток та його нотаріальним посвідченням.
Тобто, рішенням Верховного Суду встановлено, що укладений договір № 3 є пролонгацією договору РОФ-501, сторонами дотримано порядок його пролонгації, було узгодження розміру орендної плати та те, що договір укладено з дотриманням вимог законодавства. Вказане судове рішення від 28.01.2021 у справі № 910/9166/19, не містить висновків, щодо порушення Мінінфраструктури чи РВ ФДМ по Миколаївській області законодавства з встановлення розміру орендної плати.
ДП "ММТП" звертає увагу, що відповідач свідомо вводить суд в оману, так як  в постанові Верховного Суду від 28.01.2021 у справі № 910/9166/19 зазначено дослівно наступне: "При цьому, відповідність дій суб`єкта господарювання нормам цивільного, господарського, податкового законодавства само по собі не свідчить про відсутність порушення чи дотримання ним норм антимонопольного та конкурентного права", тобто АМК самостійно доповнено посилання на висновки Верховного Суду фразою  "чи іншого законодавства".
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/13573/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Алданова С.О., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2022 поновлено Міністерству інфраструктури України пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі № 910/13573/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства інфраструктури України   на рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі №  910/13573/21. Призначено справу № 910/13573/21 до розгляду у судовому засіданні 07.09.2022.
Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) справу № 910/13573/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Алданова С.О., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2022 апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях на рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі № 910/13573/21   залишено без руху. Запропоновано скаржнику усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме: протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, надати до Північного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги у справі № 910/13573/21 у розмірі 6 810,00 грн.
16.06.2021 від скаржника через відділ канцелярії суду надійшло клопотання до якого додано докази сплати судового збору (платіжне доручення №425 від 10.06.2022).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.06.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях на рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі № 910/13573/21. Об`єднано апеляційні скарги Міністерства інфраструктури України та Регіонального Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2021 у справі № 910/13573/21 в одне провадження для спільного розгляду у справі № 910/13573/21. Призначено справу №  910/13573/21 до розгляду у судовому засіданні 07.09.2022.
На підставі ст. 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2022 оголошено перерву у розгляді справи № 910/13573/21 за апеляційними скаргами Міністерства інфраструктури України та Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях на рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 до 26.09.2022.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 задоволено заяву представника Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" (адвокат Бабич В.) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 задоволено заяву представника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеських та Миколаївських областях (В.о. начальника Регіонального відділення Кісь Лариса) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.
Європейський суд щодо тлумачення положення "розумний строк" в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
Враховуючи викладене, введення воєнного стану в Україні, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/13573/21 розглядалась протягом розумного строку.
Позиції учасників справи
Представники позивачів у судовому засіданні 15.02.2022 підтримали доводи апеляційних скарг, просили рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 скасувати та задовольнити позовні вимоги.
Представники відповідача у судовому засіданні 26.09.2022 заперечили проти доводів апеляційних скарг, просили рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі № 910/13573/21 залишити без змін, вимоги апеляційних скарг без задоволення.
Представник ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" у судовому засіданні 26.09.2022 заперечив проти доводів апеляційних скарг, з підстав, вкладених, зокрема, у відзивах на апеляційні скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі №  910/13573/21 залишити без змін.
Представник ДП "Миколаївський морський торговельний порт" у судовому засіданні 26.09.2022 просив задовольнити вимоги апеляційних скарг, скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі № 910/13573/21 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як вбачається із матеріалів справи, за результатами розгляду справи № 130-26.13/71-20 Антимонопольним комітетом України ухвалено рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" № 302-р від 27.05.2021, яким:
1. Визнано дії Міністерства інфраструктури України, які полягають у встановленні умови щодо економічно необґрунтованого розміру орендної плати за нерухоме майно при погодженні продовження дії Договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501 з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", порушенням пункту 3 статті 50, абзацу восьмого частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які полягають у створенні ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" несприятливих умов діяльності порівняно з конкурентами.
2. Визнано дії Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях щодо укладання договору № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501 з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", яким встановлена економічно необґрунтована орендна плата за нерухоме майно, яке знаходиться в Миколаївському морському торговельному порту, порушенням пункту 3 статті 50, частини першої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які полягають в укладенні угод, що призвели до обмеження конкуренції.
3. Зобов`язано Міністерство інфраструктури України припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення.
4.  Зобов`язано Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення.
Додатковим рішенням Антимонопольного комітету України від 03.06.2021 № 357-р доповнено резолютивну частину рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р такими пунктами:
"5. Встановити Міністерству інфраструктури України двомісячний строк для виконання пункту 3 резолютивної частини цього рішення. Про виконання пункту 3 резолютивної частини цього рішення повідомити Антимонопольний комітет України протягом 5 робочих днів із дня його виконання.
6. Встановити Регіональному відділенню Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях двомісячний строк для виконання пункту 4 резолютивної частини цього рішення. Про виконання пункту 4 резолютивної частини цього рішення повідомити Антимонопольний комітет України протягом 5 робочих днів із дня його виконання".
Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 13.10.2021 № 18-рп виправлено описку в рішенні Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р, а саме:
- у пункті 158 замість слів "…у діях РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях наявні ознаки порушення…" зазначити слова "…дії РВ ФДМ по Одеській та Миколаївській областях є порушенням…";
- у пункті 165 замість слів "Дії Міністерства інфраструктури України… містять ознаки порушення…" зазначити слова "Дії Міністерства інфраструктури України… є порушенням…";
- у пункті 167 замість слів "Дії Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях… містять ознаки порушення…" зазначити слова "Дії Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях… є порушенням…".
Позивачі не погоджуються з рішенням Антимонопольним комітетом України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" № 302-р від 27.05.2021 та додатковим рішенням до нього, звернулися до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійсним вказаних вище рішень з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.
Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.  
До Комітету надійшла заява товариства з обмеженою відповідальністю "Нікморсервіс Ніколаєв" від 08.05.2020 № 484-07/05-20 (вх. № 8-01/174-АМ від 13.05.2020) (далі - Заявник, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", Товариство) щодо застосування різних підходів до визначення розміру орендної плати за договором оренди державного майна, укладеним між Товариством та регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях (далі - РВ ФДМУ по Одеській та Миколаївській областях).
Між регіональним відділенням ФДМУ по Миколаївській області й Товариством укладено Договір оренди державного нерухомого майна № РОФ-501 від 10.05.2006 (далі - договір № РОФ-501), предметом якого була оренда відкритих складських площ та будівлі закритого складу з рампою та станцією розвантаження вагонів, що знаходиться на балансі ДП "Миколаївський морський торгівельний порт".
Оскільки договір № РОФ-501 було укладено строком на 10 років і термін його дії закінчувався 10.05.2016, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" звернулось до Мінінфраструктури, як уповноваженого органу управління, з пропозицією щодо надання відповідних висновків для продовження терміну дії зазначеного договору оренди.
Мінінфраструктури погодило продовження договору № РОФ-501 за умови, що розмір орендної плати за домовленістю сторін буде становити не менше 36,00 грн/кв.м (з урахуванням площі об`єкта оренди в 32 063,0 кв. м орендна плата за місяць мала становити 1 132 236 (один мільйон сто тридцять дві тисячі двісті тридцять шість) грн.
Між ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та Регіональним відділенням ФДМУ по Миколаївській області 08.06.2016 укладено договір № 3 про внесення змін до договору №  РОФ-501 (далі - договір № 3) терміном до 09.05.2026.
За інформацією Заявника, зазначена вище умова щодо розміру орендної плати була встановлена Мінінфраструктури та регіональним відділенням ФДМУ по Миколаївській області без економічного обґрунтування та без застосування Методики розрахунку та порядку використання плати за оренду державного майна.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволені позову, з огляду на наступне.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до пункту 8 статті 1 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" (№ 2269-ХІІ від 10.04.1992, втратив чинність на підставі Закону №  157-ІХ від 03.10.2019) (далі - Закон України № 2269), який діяв на момент укладання договору № РОФ-501 між ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та РВ ФДМУ по Миколаївській області, відносини оренди об`єктів портової інфраструктури, що перебувають у державній власності, регулюються цим Законом з урахуванням особливостей, передбачених Законом України "Про морські порти України".
Згідно зі статтею 2 Закону України № 2269, орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності.
Відповідно до статті 4 Закону України № 2269 об`єктами оренди за цим Законом, зокрема, є нерухоме майно (будівлі, споруди, нежитлові приміщення) та інше окреме індивідуально визначене майно підприємств.
Згідно зі статтею 5 Закону України № 2269 орендодавцями, зокрема, є Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), що є державною власністю.
Відповідно до пункту 1 статті 9 Закону України № 2269, фізичні та юридичні особи, які бажають укласти договір оренди, направляють заяву, проект договору оренди, а також інші документи згідно з переліком, що визначається Фондом державного майна України, відповідному орендодавцеві.
Згідно з пунктом 3 статті 9 Закону України № 2269, орган уповноважений управляти державним майном, розглядає подані йому матеріали і протягом п`ятнадцяти днів після їх надходження надсилає орендодавцеві висновки про умови договору оренди або про відмову в укладенні договору оренди.
Згідно зі статтею 17 Закону України № 2269 термін договору оренди визначається за погодженням сторін. Термін договору оренди не може бути меншим ніж п`ять років, якщо орендар не пропонує менший термін.
Після закінчення терміну договору оренди орендар, який належним чином виконував свої обов`язки за договором, має переважне право, за інших рівних умов, на укладення договору оренди на новий термін, крім випадків, якщо орендоване майно необхідне для потреб його власника.
Відповідно до статті 19 Закону України № 2269 орендар за користування об`єктом оренди вносить орендну плату незалежно від наслідків господарської діяльності. Методика розрахунку орендної плати та пропорції її розподілу між відповідним бюджетом, орендодавцем і балансоутримувачем визначаються для об`єктів, що перебувають у державній власності, Кабінетом Міністрів України. Методика розрахунку орендної плати та пропорції її розподілу між відповідним бюджетом, орендодавцем і балансоутримувачем визначаються органами, уповноваженими Верховною Радою Автономної Республіки Крим (для об`єктів, що належать Автономній Республіці Крим), та органами місцевого самоврядування (для об`єктів, що перебувають у комунальній власності) на тих самих методологічних засадах, як і для об`єктів, що перебувають у державній власності.
Орендна плата, встановлена за відповідною методикою, застосовується як стартова під час визначення орендаря на конкурсних засадах.
Згідно зі статтею 21 Закону України № 2269 розмір орендної плати може бути змінено за погодженням сторін.
Розмір орендної плати може бути змінено на вимогу однієї з сторін, якщо з незалежних від них обставин істотно змінився стан об`єкта оренди, а також в інших випадках, встановлених законодавчими актами України.
Новий Закон України "Про оренду державного та комунального майна" № 157-ІХ від 03.10.2019 (далі - Закон України № 157) введений у дію з 01.02.2020.
Відповідно до статті 4 Закону України № 157 суб`єктами орендних відносин, зокрема, є орендар, орендодавець, балансоутримувач, уповноважений орган управління. Орендодавцями, зокрема, є Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо єдиних майнових комплексів, нерухомого майна (будівель, споруд, їх окремих частин), а також майна, що не увійшло до статутного капіталу, що є державною власністю.
Згідно зі статтею 6 Закону України № 157 ініціаторами оренди майна можуть бути потенційний орендар, балансоутримувач, уповноважений орган управління та/або орендодавець.
Потенційний орендар, зацікавлений в одержанні в оренду нерухомого або індивідуально визначеного майна, звертається до орендодавця із заявою про включення цього майна до Переліку відповідного типу згідно з Порядком передачі майна в оренду. Орендодавець протягом трьох робочих днів з дати отримання відповідної заяви передає її балансоутримувачу такого майна.
За результатами розгляду заяви (крім випадків, передбачених абзацом п`ятим частини другої статті 6 цього Закону) балансоутримувач протягом 10 робочих днів з дати отримання такої заяви приймає одне з таких рішень:
- рішення про намір передачі майна в оренду;
- рішення про відмову у включенні об`єкта до відповідного Переліку в разі наявності однієї з підстав, передбачених статтею 7 цього Закону.
У разі якщо відповідно до законодавства, статуту або положення балансоутримувача уповноважений орган управління, до сфери управління якого належить балансоутримувач, має надавати згоду на розпорядження майном балансоутримувача, балансоутримувач протягом 40 робочих днів з дати отримання заяви потенційного орендаря приймає одне з таких рішень, зокрема, рішення про намір передачі майна в оренду, погоджене уповноваженим органом управління.
Відповідно до пункту 1 статті 13 Закону України № 157 об`єкти державної та комунальної власності передаються в оренду за результатами проведення аукціону виключно в ЕТС (електронна торгова система), у тому числі аукціону, предметом якого є право на продовження договору оренди об`єкта згідно із статтею 18 цього Закону. Аукціон розпочинається за наявності не менше двох заяв на участь та вважається таким, що відбувся, у разі здійснення щонайменше одного кроку аукціону будь-яким учасником аукціону, якщо інше не передбачено Порядком передачі майна в оренду (пункт 2 статті 13 Закону України № 157).
Згідно зі статтею 16 Закону України № 157 внесення змін до договору оренди здійснюється з урахуванням установлених цією статтею та Порядком передачі майна в оренду обмежень за згодою сторін до закінчення строку його дії, з урахуванням законодавства, статуту або положення балансоутримувача про погодження уповноваженим органом управління, до сфери управління якого належить балансоутримувач.
Не допускається внесення змін до договору оренди в частині зменшення суми орендної плати протягом строку його дії, крім випадків, визначених законодавством, з урахуванням вимог, передбачених Порядком передачі майна в оренду.
Відповідно до статті 17 Закону України № 157 орендна плата визначається за результатами аукціону.
У разі передачі майна в оренду без проведення аукціону орендна плата визначається відповідно до Методики розрахунку орендної плати, яка затверджується Кабінетом Міністрів України щодо державного майна та представницькими органами місцевого самоврядування - щодо комунального майна.
У разі якщо представницький орган місцевого самоврядування не затвердив Методику розрахунку орендної плати, застосовується Методика, затверджена Кабінетом Міністрів України.
Отже, як Законом України № 2269, так і Законом України № 157 передбачено, що в разі передачі майна в оренду без проведення конкурсу/аукціону для визначення розміру орендної плати застосовується Методика.
Згідно з пунктом 1 Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу (далі - Методика), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 04 жовтня 1995 року № 786, цю Методику розроблено, зокрема, з метою створення єдиного організаційно-економічного механізму справляння плати за оренду цілісного майнового комплексу державного підприємства, організації, їх структурних підрозділів (філії, цеху, дільниці) та окремого індивідуально визначеного майна державного підприємства, організації.
Згідно з пунктом 2 Методики розмір орендної плати встановлюється договором оренди між орендодавцем та орендарем.
У разі коли орендодавцем нерухомого майна (будинку, споруди, приміщення) є державне підприємство, установа, організація, розмір орендної плати погоджується з органом, визначеним в абзаці другому статті 5 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" (орендодавцями, зокрема, є Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва).
Методикою, зокрема, передбачено, що орендна плата розраховується в такій послідовності: визначається розмір річної орендної плати. На основі розміру річної орендної плати встановлюється розмір орендної плати за базовий місяць розрахунку орендної плати - останній місяць, за який визначено індекс інфляції, що фіксується в договорі оренди. З урахуванням розміру орендної плати за базовий місяць оренди розраховується розмір орендної плати за перший та наступні місяці оренди.
Незалежна оцінка вартості об`єкта оренди повинна враховувати його місцезнаходження і забезпеченість інженерними мережами. Результати незалежної оцінки є чинними протягом 6 місяців від дати оцінки, якщо інший термін не передбачено у звіті з незалежної оцінки.
Відповідно до пункту 30 статті 6 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" уповноважені органи управління, відповідно до покладених на них завдань, надають орендодавцям об`єктів державної власності згоду на оренду державного майна і пропозиції щодо умов договору оренди.
Згідно з підпунктом 63 пункту 4 Положення про Мінінфраструктури, відповідно до покладених на нього завдань Мініфраструктури, серед іншого, здійснює відповідно до законодавства функції з управління об`єктами державної власності.
Відповідно до пункту 9 статті 4 Закону України "Про морські порти" функціонування та розвиток морських портів здійснюються за принципами, зокрема, рівності прав усіх суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у морському порту, недопущення дискримінації у доступі до об`єктів портової інфраструктури загального користування.
Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 21.03.2011 № 265-р "Питання управління Міністерством інфраструктури об`єктами державної власності" до сфери управління Мінінфраструктури віднесено, серед іншого, державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт".
Отже, виходячи з норм законодавства України, під час укладання договору оренди нерухомого майна, яке знаходиться на території Миколаївського морського порту та перебуває на балансі державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт", учасниками такого договору будуть:
- Орендодавець - Фонд державного майна України або Регіональне відділення Фонду державного майна України;
- Орендар - фізична або юридична особа, яка на підставі договору оренди бере майно у користування за плату на певний строк;
- Уповноважений орган управління - Міністерство інфраструктури України;
- Балансоутримувач - державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт".
У 2013 році ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" "з метою забезпечення наявності гарантій прогнозованої довгострокової роботи Компанії в Порту, гарантованої матеріальної перспективності та доцільності інвестування у реконструкцію, модернізацію та розвиток території, складських площ, інфраструктури тилу причалу № 9" звернулось листом від 19.11.2013 № 1215 до ДП "ММТП", як Балансоутримувача, та листом від 19.12.2013 №  1298/1 до РВ ФДМ по Миколаївській області з пропозицією продовження строку оренди договору № РОФ-501 від 10.05.2006 на 25 років.
На звернення ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" листом від 12.12.2013 № 2328 ДП "ММТП" повідомило заявника, що як балансоутримувач нерухомого майна не заперечує щодо продовження строку дії договору № РОФ-501.
ДП "ММТП" надіслало до Мінінфраструктури лист від 21.07.2015 № 07/785, в якому зазначило, що ДП "ММТП" зробило техніко-економічне обґрунтування доцільності продовження дії Договору № РОФ-501 строком до 31 грудня 2030 року включно та доцільності передачі об`єктів державного майна ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв".
Листом від 21.07.2015 № 07/784 ДП "ММТП" повідомило РВ ФДМ по Миколаївській області, що погоджує продовження терміну дії договору № РОФ-501 терміном до 31.12.2030, але необхідно звернути увагу, що змінилась площа окремих об`єктів оренди.
РВ ФДМ по Миколаївській області надіслало лист від 03.08.2015 № 14-08-01480 до Мінінфраструктури, в якому зазначило: "Орендарем (ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв") належним чином виконуються всі умови Договору № РОФ-501 від 10.05.2006. Орендна плата до Державного бюджету та балансоутримувачу сплачується своєчасно та в повному обсязі з урахуванням щомісячного індексу інфляції, орендоване майно підтримується в належному стані.
Враховуючи наведене, просимо погодити зміну строку дії договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501 від 10.05.2006 до 31.12.2030".
Листом від 18.04.2016 № 07/371 ДП "ММТП" повідомило РВ ФДМ по Миколаївській області, що "ДП "ММТП" зроблено техніко-економічне обґрунтування доцільності продовження дії Договору № РОФ-501 від 10.05.2006 на той самий строк та на тих самих умовах терміном на 10 (десять) років до 10.05.2026.
З огляду на викладене, ДП "ММТП" не заперечує стосовно продовження дії вищевказаного договору оренди так як це дозволить ДП "ММТП" не витрачати державні кошти на щорічне утримання державного майна, збільшити відрахування до бюджету і направити заощаджені кошти на розвиток основного виробництва...
З урахуванням зазначеного вище, звертаємось до Вас з проханням у разі здійснення оцінювачами оцінки зазначеного вище державного нерухомого майна врахувати наступне:
- розмір місячної орендної плати за склад № 7 з адміністративно-побутовими приміщеннями, рампу (інв. № 3348), станцію розвантаження вагонів (інв. № 16611), підкранові колії (інв. № 3370), відкритий склад (інв. № 411) повинна бути не менш, ніж 300 200,0 грн (без ПДВ) (ТЕО додається)".
Додане до листа погодження техніко-економічного обґрунтування доцільності продовження дії Договору № РОФ-501 від 18.04.2016 (ТЕО) передбачає встановлення орендної ставки на підставі Методики (аркуш 2 ТЕО): "Відповідно до Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.1995 р. № 786 (зі змінами та доповненнями), буде визначена орендна ставка за використання цього майна".
У той же час із 2014 року ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" почало звертатись до Мінінфраструктури за погодженням продовження терміну дії договору № РОФ-501 від 10.05.2006 (листи від 12.03.2014 № 210, від 19.03.2015 № 265, від 01.04.2015 № 307, від 08.06.2015 № 506, від 02.07.2015 № 587, від 10.08.2015 № 752, від 07.10.2015 № 897, від 02.11.2015 № 956, від 22.12.2015 № 1041), на які Заявник не отримував відповідей.
За відсутності згоди Уповноваженого органу управління (Мінінфраструктури) Орендодавець (РВ ФДМ по Миколаївській області) зобов`язаний був відмовити в укладенні (пролонгації) договору оренди (частина четверта статті 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна № 2269).
Лише у 2016 році листом від 25.05.2016 № 5137/16/10-16 Мінінфраструктури повідомило РВ ФДМ по Миколаївській області про погодження ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" продовження договору оренди нерухомого майна площею 32 063 кв. м строком на 10 років за умов:
"1. Здійснення орендарем інвестиції в об`єкт оренди на умовах невід`ємних поліпшень, без права на компенсацію з боку держави та/або балансоутримувача, у розмірі не менше ніж 170 млн грн протягом п`яти років з дати продовження договору оренди.
2. Забезпечення орендарем перевантаження вантажу через причали Миколаївської філії ДІЇ "АМПУ" в обсязі не менше ніж 1 млн. тон/рік починаючи з 2020 року і до закінчення строку дії договору оренди.
3. Розмір орендної плати за об`єкт оренди має складати не менше 36,0 грн/кв. м.
4. Включення до договору оренди державного нерухомого майна таких пунктів, зокрема:
- укласти протягом 15 робочих днів після підписання договору оренди з балансоутримувачем договір про відшкодування витрат балансоутримувача на утримання орендованого майна та надання комунальних послуг орендарю, відшкодування податку на землю;
- зміни до умов договору оренди допускаються за взаємної згоди сторін, балансоутримувача та органу, уповноваженого управляти державним майном".
ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" могло укласти договір № 3 на запропонованих Мінінфраструктури умовах або відмовитись від його пролонгації (укладання).
Натомість, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції та вважає, що відмова від укладання договору № 3 призвела б до припинення договору № РОФ-501 і втрати правових підстав для користування складськими приміщеннями (майданчиками). Оскільки технологічний процес здійснення ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" стивідорної діяльності нерозривно пов`язаний із причалом, причальною інфраструктурою та орендованим майном в тилу цього причалу, втрата права користування нерухомим майном в тилу причалу призвела б і до втрати можливості належної експлуатації іншого майна (крани, доступ до причалу / залізничних колій), наявність якого є умовою нормального функціонування портового оператора в порту, та без користування якими ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" припинило б свою діяльність.
Тобто, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" було вимушено укласти з РВ ФДМУ по Миколаївській області договір № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до договору № РОФ-501, яким термін дії договору оренди продовжено до 09.05.2026.
Договір № 3 передбачає таке: "Загальна площа об`єктів оренди складає 31451 кв.м, загальна вартість визначена згідно з висновками про вартість на 31.05.2016 і становить за належною оцінкою 24 796 990 грн (двадцять чотири мільйони сімсот дев`яносто шість тисяч дев`ятсот дев`яносто грн).
Орендна плата визначена за домовленістю сторін і становить без ПДВ за перший місяць розрахунку (травень 2016) 1 132 236 грн (один мільйон сто тридцять дві тисячі двісті тисячі двісті тридцять шість грн.).
Орендар повертає, а Орендодавець приймає із строкового платного користування державне нерухоме майно - площу площадки підкранових шляхів - 612 кв.м."
Враховуючи наведене, формально розмір орендної плати був встановлений за домовленістю сторін, однак фактично він був визначений РВ ФДМУ по Миколаївській області в односторонньому порядку на підставі наданих Мінінфраструктури умов, зокрема, що мінімальний розмір орендної плати для продовження терміну договору №  РОФ-501 буде становити 36 грн за кв.м (розрахунок орендної плати: 36,0 грн*31 451 кв. м = 1 132 236 грн/місяць).
Як зазначило у своїй заяві ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", на офіційному сайті ФДМУ опубліковано "Перелік діючих станом на 01.07.2019 договорів оренди державного майна, укладених Фондом державного майна України та його регіональними відділеннями" (далі - Перелік).
Ознайомившись з опублікованим Переліком, Заявник виявив, що для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" встановлена набагато вища та неконкурентна орендна плата порівняно з орендною платою для інших стивідорних компаній за оренду аналогічного нерухомого майна.
Зокрема, середній розмір орендної плати за 1 кв.м складських площ у Миколаївському морському порту для інших стивідорних компаній (без урахування орендної плати, встановленої для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв") становить 9,33 грн, що у 3,5 разу менше за розмір орендної плати, встановлений для Заявника.
Отже, вбачається, що для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" встановлена найвища орендна плата в Миколаївському морському порту.
З моменту, коли Заявник встановив, що для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" запроваджена найвища орендна плата складських площ у Миколаївському морському порту, він почав звертатись до РВ ФДМУ по Миколаївській області з листами щодо розгляду питання зниження орендної плати за Договором від 10.05.2006 № РОФ-501.
Так, листом від 06.08.2019 № 934 Заявник звернувся до РВ ФДМУ по Миколаївській області з проханням переглянути розмір орендної плати за договором від 10.05.2006 №  РОФ-501, провести нову оцінку майна за рахунок ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та укласти відповідний договір про внесення змін до договору № РОФ- 501.
Оскільки у зв`язку з реорганізацією ФДМУ відбулося злиття РВ ФДМУ по Миколаївській області та РВ ФДМУ по Одеській області, Заявник листом від 16.08.2019 № 985 звернувся вже до РВ ФДМУ по Одеській та Миколаївській областях із проханням переглянути розмір орендної плати за договором від 10.05.2006 № РОФ-501, провести нову оцінку майна за рахунок ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та укласти відповідний Договір про внесення змін до договору № РОФ-501.
РВ ФДМУ по Одеській та Миколаївській областях було відмовлено в розгляді порушених Заявником питань, оскільки, на його думку, для здійснення оцінки та перегляду розміру орендної плати відсутні правові підстави (лист Управління забезпечення реалізації повноважень у Миколаївській області РВ ФДМУ по Одеській та Миколаївській областях № 14-11-00122 від 18.09.2019).
Зі змісту листа вбачається, що Відповідач 2 не заперечує факту застосування до Заявника індивідуального підходу під час визначення орендної плати.
Зокрема, у листі зазначається таке:
"На підставі заяви ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" від 06.06.2016 р. № 362 в Договорі № 3 про внесення змін до Договору оренди державного нерухомого майна від 10.05.2016р. РОФ-501, який продовжено строком на 10 років та який діє до 09.05.2026, було застосовано спеціальну орендну плату у розмірі 36 грн./кв.м. за домовленістю сторін, яка склала за базовий місяць (травень 2016 року) 1 132 236 грн. (один мільйон сто тридцять дві тисячі двісті тридцять шість гривень)".
Заявник звернувся до РВ ФДМУ по Одеській та Миколаївських областях щодо надання копій договорів оренди державного нерухомого майна (з усіма змінами та доповненнями), укладених ФДМУ зі стивідорними компаніями, що здійснюють свою діяльність у Миколаївському морському порту, та сканованих копій листів Мінінфраструктури щодо погодження укладення / продовження зазначених договорів.
З інформації, отриманої Заявником від РВ ФДМ по Одеській та Миколаївських областях (лист від 19.03.2020 № 01У-10/4), встановлено, що для таких стивідорних компаній, які здійснюють діяльність у Миколаївському морському торговельному порту, та з якими укладені договори оренди державного нерухомого майна, що перебуває на балансі ДП "ММТП", а саме:
- ІП "Южная Стівідорінг Компані Лімітед" (договір укладено у 2009 році, останні зміни внесено у 2016 році);
- ТОВ "Грінтур-Екс" (договір укладено у 2009 році, останні зміни внесено у 2016 році);
- ТОВ "Європейська Транспортна Стивідорна Компанія" (договір укладено у 2008 році, останні зміни внесено у 2016 році);
- ІК "Хімтранс-Україна" (договір укладено у 2010 році, останні зміни внесено у 2017 році);
- ТОВ "Стивідорна компанія ШКМЕТ-ТЕРМШАЛ" (договір укладено у 2008 році, останні зміни внесено у 2016 році);
- ТОВ "Дунайська судноплавно-стивідорна компанія" (договір укладено у 2014 році, останні зміни внесено у 2015 році);
- ТОВ "Юнітранс" (договір укладено у 2011 році, останні зміни внесено у 2016 році);
- ТОВ "Стивідорна інвестиційна компанія" (договір укладено у 2011 році, останні зміни внесено у 2016 році), орендна плата визначена на підставі Методики.
На запит про отримання публічної інформації РВ ФДМ по Одеській та Миколаївських областях зазначило, що за договорами оренди нерухомого майна для стивідорних компаній була встановлена така орендна плата:
1) ТОВ "Стівідорна Компанія Нікмет-Термінал" - оренда нерухомого майна загальною площею 26 131,70 кв.м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 261 495,28 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 10,00 грн/кв.м;
2) ТОВ "Європейська Транспортна Стивідорна Компанія" - оренда нерухомого майна загальною площею 19 023,90 кв. м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 326 869,14 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 17,18 грн/кв. м;
3) ТОВ "Грінтур-Екс" - оренда нерухомого майна загальною площею 20 937 кв.м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 979 174,26 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 46,77 грн/кв.м;
4) ІП "Южная Стівідорінг Компані Лімітед" - оренда нерухомого майна загальною площею 19 644,5 кв. м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 130 462,27 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 6,64 грн/кв. м;
5) ІК "Хімтранс-Україна" - оренда нерухомого майна загальною площею 6 651,40 кв. м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 84 734,56 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 12,74 грн/кв. м;
6) ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" - оренда нерухомого майна загальною площею 31 415 кв.м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 1 480 371,89 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 47,12 грн/кв.м.
Виходячи з положень пункту 8 Методики існує пряма кореляція між вартістю орендованого майна, визначеною шляхом проведення незалежної оцінки, та самим розміром орендної ставки. Отже, для всіх стивідорних компаній орендна плата за нерухоме державне майно, яке знаходиться на балансі ДІЇ "ММТП", встановлена відповідно до вимог Методики й тільки Заявник був вимушений підписати договір, відповідно до якого орендна плата встановлена без застосування Методики, не корелюється з вартістю орендованого майна та є найвищою в морському порту Миколаїв.
Комітетом до РВ ФДМ по Одеській та Миколаївських областях направлено лист про надання інформації від 29.05.2020 № 130-29/02-7800, на який РВ ФДМ по Одеській та Миколаївських областях, зокрема, листом від 16.06.2020 № 14-08-00553 (вх. Комітету №  4-01/7764 від 17.06.2020) повідомило таке: "Відповідно до вимог 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" від 10.04.1992, який діяв на той час, дозвіл на передачу в оренду державного майна надається органом уповноваженим управляти відповідним майном, на той час - Міністерство транспорту та зв`язку України.
На сьогодні діє Закон України "Про оренду державного та комунального майна" від 03.10.2019 № 157-ІХ. Відповідно до п.2 ст.7 цього Закону орендна плата визначається за результатами аукціону. Відповідно до п. 1 ст. 9 цього Закону стартова орендна плата за об`єкт оренди визначається згідно з Порядком передачі майна в оренду (на цей час ще не опублікований).
Відповідно до ст. 10 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" від 10.04.1992, орендна плата з урахуванням її індексації є істотною умовою договору оренди. Умови договору оренди є чинними на весь строк дії договору, тому звернення орендаря ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" з проханням проведення нової незалежної оцінки та перегляду орендної плати не мали підстав для перегляду.
Регіональне відділення листами від 21.04.2016 № 14-08-00703 та від 13.05.2016 №  14-08-00931 звернулось до органу уповноваженому управляти державним майном - Міністерства інфраструктури України щодо продовження орендного користування державним майном за договором оренди від 10.05.2006 № РОФ-501.
Міністерство інфраструктури України листом від 25.05.2016 № 5137/16/10-16 погодило продовження договору оренди № РОФ-501, за умови, що розмір орендної плати за об`єкт оренди має складати не менше ніж 36 грн./кв.м.
За результатами проведення незалежної оцінки суб`єктом оціночної діяльності вартість державного майна станом на 31.05.2016 склала 24 796 990 грн. Згідно з проектом розрахунку орендної плати за базовий місяць (травень 2016 року) склала 309 962,38 грн.
Ринкова вартість 1 кв.м. відкритої складської площі (17 600 кв.м.) склала 304,4 грн./кв.м. Місячна орендна плата за 1 кв.м. склала 2.54 грн./кв.м.
На підставі заяви ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" від 06.06.2016 № 362 в договорі № 3 про внесення змін до договору оренди державного нерухомого майна від 10.05.2016 №  РОФ-501, який продовжено строком на 10 років та який діє до 09.05.2026, було застосовано орендну плату у розмірі 36 грн./кв.м. за домовленістю сторін, яка склала за базовий місяць (травень 2016 року) 1 132 236 грн. (один мільйон сто тридцять дві тисячі двісті тридцять шість гривень).
Договір оренди від 10.05.2016 № РОФ-501 продовжено у червні 2016 року Договором № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до Договору оренди.
Законом України "Про оренду державного та комунального майна" від 03.10.2019 № 157-ІХ, який набрав чинність 27.12.2019 та введений в дію з 01.02.2020, передбачено погодження уповноваженого органу управління державним майном рішення щодо передачі майна в оренду.
Також відповідно до пункту 30 статті 6 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" уповноважені органи управління, відповідно до покладених на них завдань, надають орендодавцям об`єктів державної власності згоду на оренду державного майна і пропозиції щодо умов договору оренди.
Розрахунок розміру орендної плати за державне нерухоме майно здійснює орендодавець, відповідно до "Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропозиції її розподілу", затвердженої постановою КМУ від 04.10.1995 № 786 із змінами та доповненнями, за результатами проведеної незалежної оцінки з визначення ринкової вартості об`єкта оренди..."
На лист Комітету від 29.05.2020 № 130-29/02-7797 про надання інформації, яким чином розраховувався розмір орендної плати для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" і чому зазначений розмір не відповідає тому розміру, який розраховано відповідно до Методики, Мінінфраструктури листом від 13.07.2020 № 9548/16-10-20 (вх. Комітету № 6-02/9204 від 16.07.2020) надало відповідь, в якій фактично відсутні необхідні пояснення.
У додатках до листа Мінінфраструктури від 13.07.2020 № 9548/16-10-20 є Техніко- економічне обґрунтування доцільності продовження дії договору оренди нерухомого майна від 10.05.2006 № РОФ-501, затверджене директором ДП "Миколаївський морський торговельний порт", в якому встановлено, що такий орендар, як ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", має переважне право продовжити орендні відносини з ДП "ММТП", місячна орендна плати за об`єкти нерухомого майна має стновити 300 200 (триста тисяч двісті) грн без ПДВ, та доцільно збільшити строк дії договору оренди державного нерухомого майна між ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" і Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Миколаївській області.
Отже, Мінінфраструктури встановило для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" розмір орендної плати нерухомого майна, яке знаходиться на території Миколаївського морського порту, самостійно, без урахування пропозицій ДІЇ "Миколаївський морський торговельний порт" та без застосування Методики.
З метою з`ясування обставин надсилання ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" заяви до РВ ФДМ по Миколаївській області, в якій було запропоновано продовжити термін дії Договору № РОФ-501 та застосувати за домовленістю сторін спеціальну орендну плату у розмірі 36,0 грн/кв. м, Комітетом направлена вимога про надання інформації від 09.09.2020 № 130-29/01-12311.
На вимогу Комітету ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" листом від 01.10.2020 № 520-30/09-20 (вх. Комітету № 8-01/12902 від 05.10.2020) повідомило таке.
ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" належним чином та в повному обсязі виконувало свої обов`язки за Договором № РОФ-501, що підтверджено Балансоутримувачем (ДПП "Миколаївський морський торговельний порт"), водночас перемовини щодо його продовження тривали понад два роки. Увесь цей час Мінінфраструктури та РВ ФДМ по Миколаївській області під різними приводами ухилялись від пролонгації договору №  РОФ-501.
ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" задовго до спливу строку дії договору (у 2016 році) почало звертатися до Мінінфраструктури та РВ ФДМ по Миколаївській області з проханням погодити продовження дії договору № РОФ-501 на таких самих умовах, які зазначені в договорі оренди (листи Заявника № 307 від 01.04.2015, № 506 від 08.06.2015, № 587 від 02.07.2015, № 675 від 23.07.2015, № 752 від 10.08.2015, № 897 від 07.10.2015, № 956 від 02.11.2015). Останній лист було надіслано ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" до РВ ФДМ по Миколаївській області 13.05.2016.
У свою чергу, РВ ФДМ по Миколаївській області, з урахуванням належного виконання ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" договору № РОФ-501, його звернення та погодження Балансоутримувачем (ДП "Миколаївський морський торговельний порт") оренди нерухомого майна, листом від 19.05.2016 № 14-08-00953 передав матеріали на погодження для продовження договору № РОФ-501 до Мінінфраструктури.
Оскільки спливав строк дії договору № РОФ-501, а на 06.06.2016 Мінінфраструктури не погодило його продовження та РВ ФДМ по Миколаївській області не уклало відповідної додаткової угоди, перед ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" постала загроза втрати права користування орендованим майном у разі неприйняття висунутих Мінінфраструктури вимог до орендної плати. Саме тому Заявник був вимушений звернутися з листом № 362 до РВ ФДМ по Миколаївській області, в якому, зокрема, пропонувалось при пролонгації договору № РОФ-501 застосувати спеціальну орендну плату.
У той же час вимога застосувати до ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" спеціальну орендну плату в розмірі 36,0 грн/кв. м, як умова продовження Договору оренди № РОФ-501, була зазначена в листі-погодженні Мінінфраструктури від 25.05.2016 № 5137/16/10-16.
Отже, на момент подання заяви ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" від 06.06.2016 № 362 до РВ ФДМ по Миколаївській області ставка 36,0 грн/кв.м вже була запропонована Мінінфраструктури.
Оскільки на момент укладення договору № 3, який є додатком до договору № РОФ-501, згода Мінінфраструктури відповідно до Закону України № 2269-ХІІ від 10.04.1992 була необхідна для пролонгації договору оренди нерухомого майна, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" було вимушено погодитися з висунутими Мінінфраструктури вимогами та укласти Договір № 3 із застосуванням спеціальної ставки орендної плати.
ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" заздалегідь, більше ніж за два роки, що підтверджується матеріалами справи, почало звертатись до Мінінфраструктури та РВ ФДМ по Миколаївській області щодо пролонгації договору № РОФ-501 від 10.05.2006 на таких самих умовах, які зазначені в договорі оренди.
Строк дії договору № РОФ-501 від 10.05.2006 закінчувався 10.05.2016.
Державне підприємство "Миколаївський морський торгівельний порт" (далі ДП "ММТП", Балансоутримувач) не заперечував проти продовження строку дії договору і розрахував оренду плату відповідно до Методики, надавши до Мінінфраструктури відповідні матеріали листом від 21.07.2015 № 07/785.
У той же час вимога застосувати до ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" спеціальну орендну плату в розмірі 36,0 грн/кв.м, як умова продовження договору оренди № РОФ-501, була зазначена в листі-погодженні Мінінфраструктури від 25.05.2016 № 5137/16/10-16.
Оскільки строк дії договору № РОФ-501 сплив, а на 06.06.2016 Мінінфраструктури не погодило його продовження та РВ ФДМ по Миколаївській області не уклало відповідної додаткової угоди, перед ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" постала загроза втрати права користування орендованим майном у разі неприйняття висунутих Мінінфраструктури вимог до орендної плати. Саме тому Заявник був вимушений звернутися з листом № 362 до РВ ФДМ по Миколаївській області, в якому, зокрема, пропонувалось при пролонгації договору № РОФ-501 застосувати спеціальну орендну плату.
Отже, на момент подання заяви ТОВ ""Нікморсервіс Ніколаєв" від 06.06.2016 № 362 до РВ ФДМ по Миколаївській області ставка 36,0 грн/кв. м вже була запропонована Мінінфраструктури.
Якщо, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" не погодилося б із запропонованою Мінінфраструктури орендною платою в розмірі 36 грн/кв.м та не подало відповідну заяву до РВ ФДМ по Миколаївській області, це призвело б до негативних наслідків - припинення господарської діяльності Товариства та виходу з ринку стивідорних послуг, оскільки діяльність стивідорних компаній пов`язана безпосередньо з місцем розташування у відповідному порту. Якщо така компанія почала працювати в певному порту, уклавши відповідні договори із замовниками стивідорних послуг, власниками та/або користувачами технологічно пов`язаних об`єктів портової інфраструктури та ДП "Адміністрація морських портів України", то в іншому морському порту вона не може надавати такі послуги, оскільки це обумовлено рядом економічних та адміністративних бар`єрів.
Таким чином, ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" було вимушено погодитися з висунутими Мінінфраструктури вимогами та укласти Договір № 3 від 08.06.2016 із застосуванням спеціальної ставки орендної плати і це була не власна ініціатива Товариства, а вимушена згода.
Отже твердження Мінінфраструктури, що орендна плата у розмірі 36,0 грн/кв була розрахована безпосередньо ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" за результатами здійсненого ним моніторингу орендної плати є безпідставним та не відповідає дійсності.
Відповідно до частини другої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи влади зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Наведені вимоги повною мірою мають дотримуватись у відносинах, що виникають у зв`язку з орендою державного майна.
Відносини оренди об`єктів портової інфраструктури, що перебувають у державній власності, регулюються Законом України "Про оренду державного та комунального майна" з урахуванням особливостей, передбачених Законом України "Про морські порти України" (частина восьма статті 1 Закону № 2269 та частина шоста статті 2 Закону № 157 відповідно). Функціонування та розвиток морських портів здійснюються, зокрема, за принципом рівності прав усіх суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у морському порту, неприпустимості їх дискримінації (пункт 9 частини першої статті 4 Закону України "Про морські порти").
При цьому аналізоване законодавство не встановлює жодних застережень щодо права органів державної влади відступати від вказаних вимог під час реалізації повноважень з управління об`єктами державної власності.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правильними висновок господарського суду першої інстанції про те, що погоджуючи РВ ФДМ по Миколаївській області продовження терміну дії договору оренди нерухомого майна, укладеного з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" строком на 10 років за відповідних умов, зокрема, що розмір орендної плати за об`єкт оренди має становити не менше 36,0 грн/кв.м, Мінінфраструктури застосувало економічно необґрунтований розмір орендної плати, що призводить до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а твердження Мінінфраструктури, що лист від 25.05.2016 № 5137/16/10-16 є актом індивідуальної (ненормативної) дії, що породжує права та обов`язки лише у РВ ФДМ по Миколаївській області, якому цей лист адресований та яке враховує його під час визначення умов договору оренди, не відповідає дійсності, оскільки законодавством чітко встановлені повноваження Мінінфраструктури як уповноваженого органу під час укладання договорів оренди державного нерухомого майна.
Так, згідно з пунктом 3 статті 9 Закону України № 2269-ХІІ від 10.04.1992 (втратив чинність на підставі Закону № 157-ІХ від 03.10.2019), який був чинний на момент укладення договору № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до договору № РОФ-501, орган, уповноважений управляти державним майном, розглядає подані йому матеріали і протягом п`ятнадцяти днів після їх надходження надсилає орендодавцеві висновки про умови договору оренди або про відмову в укладенні договору оренди.
Отже, Мінінфраструктури, як Уповноважений орган управління, який управляє державним майном, надає висновки щодо умов, відповідно до яких ФДМУ укладає договір оренди.
За відсутності згоди Уповноваженого органу управління (Мінінфраструктури) Орендодавець зобов`язаний відмовляти в укладенні (пролонгації) договору оренди (частина четверта статті 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" № 2269).
Таким чином, без надання Мінінфраструктури своєї згоди на продовження терміну дії Договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501, РВ ФДМ по Миколаївській області не мало права укладати з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" такий договір, а отже, у зазначеному випадку Мінінфраструктури безпосередньо зачіпає права й інтереси ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв".
Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольный комітет України" основним завданням Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольный комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольный комітет України має, зокрема, повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.
Частиною першою статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) встановлено, зокрема, що державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки здійснюється органами державної влади, і при цьому органи влади зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію, а державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюється органами Антимонопольного комітету України.
Згідно з абзацом восьмим частини другої статті 15 Закону антиконкурентними діями органів влади, зокрема, визнаються дії, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.
Комітет зауважує, що спосіб та межі здійснення державними органами своїх повноважень, зокрема Мінінфраструктури під час управління об`єктами державної власності, не можуть визначатися поза законодавством про захист економічної конкуренції.
Відносини оренди об`єктів портової інфраструктури, що перебувають у державній власності, регулюються Законом України "Про оренду державного та комунального майна" з урахуванням особливостей, передбачених Законом України "Про морські порти України" (частина восьма статті 1 Закону № 2269 та частина шоста статті 2 Закону № 157 відповідно). Функціонування та розвиток морських портів здійснюються, зокрема, за принципом рівності прав усіх суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у морському порту, неприпустимості їх дискримінації (пункт 9 частини першої статті 4 Закону України "Про морські порти").
При цьому законодавство не встановлює жодних застережень щодо права органів державної влади відступати від вказаних вимог під час реалізації повноважень з управління об`єктами державної власності.
Мінінфраструктури встановлює умови, відповідно до яких укладаються договори оренди нерухомого майна, та без письмового погодження Мінінфраструктури, як уповноваженого органу управління, до сфери управління якого належить державне нерухоме майно Миколаївського морського торговельного порту, жодний із договорів оренди не може бути укладений.
Отже, погоджуючи РВ ФДМ по Миколаївській області продовження терміну дії договору оренди нерухомого майна, укладеного з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" строком на 10 років за відповідних умов, зокрема, що розмір орендної плати за об`єкт оренди має становити не менше 36,0 грн/кв.м Мінінфраструктури застосувало економічно необгрунтований розмір орендної плати, що призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого абзацом восьмим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які полягають в укладенні угод, що призвели до обмеження конкуренції.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правильним висновок як Антимонопольного комітету України, так і суду апеляційної інстанції про те, що встановлення орендної плати за договором № РОФ-501 (у редакції договору № 3 від 08.06.2016) стало наслідком застосування різних підходів Міністерства інфраструктури України та Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях до визначення орендної плати для Заявника та для всіх інших суб`єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність на території Миколаївського морського порту і за результатом застосування різних підходів до визначення орендної плати Міністерством інфраструктури України та Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях - для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та для інших суб`єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність на території Миколаївського морського порту, з якими укладено договори на оренду нерухомого майна, стало значне (більш ніж втричі) завищення орендної плати за договором № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до договору № РОФ-501 з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", що призвело до виникнення в Товариства додаткових витрат, які були б неможливими за звичайних умов діяльності, тобто до погіршення ринкових позицій Заявника порівняно з іншими стивідорними компаніями.
Дії Міністерства інфраструктури України, які полягають у встановленні умови щодо економічно необґрунтованого розміру орендної плати за нерухоме майно під час погодження продовження дії договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501 з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", містять ознаки порушення пункту 3 статті 50, абзацу восьмого частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які полягають у створенні ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" несприятливих умов діяльності порівняно з конкурентами.
РВ ФДМ по Одеській та Миколаївських областях, як орендодавець, укладає безпосередньо договори оренди нерухомого майна та зобов`язується передати в оренду майно й контролювати наявність, стан, напрями, забезпечення збереження та ефективність використання майна, повноту і своєчасність внесення до державного бюджету платежів.
Також колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правильним висновок як Антимонопольного комітету України, так і суду апеляційної інстанції про те, що дії Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях, які полягають в укладенні договору № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501 з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", яким встановлена економічно необґрунтована порівняно з конкурентами орендна плата за нерухоме майно, яке знаходиться в Миколаївському морському торговельному порту, містять ознаки порушення пункту 3 статті 50, частини першої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які полягають в укладенні угод, що призвели до обмеження конкуренції.
Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.                                                
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є порушення органом АМК України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб`єктом господарювання конкурентного законодавства лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення у справі.                
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст.ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи встановлені факти у їх сукупності, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення № 302-р від 27.05.2021 та додаткове рішення від 03.06.2021 № 357-р прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, і, як наслідок, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг та зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі №  910/13573/21.
Враховуючи обставини справи, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін, що були покладені в основу оскаржуваного судового рішення, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про те, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994; п. 29-30), однак, це право не може сприйматись, як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Проніна проти України" від 18.07.2006; п. 23; рішення у справі "Hirvisaari v. Finland" ("Хірвісаарі проти Фінляндії; п. 32). 
Враховуючи викладене, встановлені обставини справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що наведене господарським судом першої інстанції мотивування є достатнім для обґрунтування свого рішення за аргументами та доказами, які сторони змогли представити в суд. При цьому, рівень деталізації судом своїх доводів в будь-якому разі не призвів до неправильного вирішення справи, тому підстави для скасування оскаржуваного рішення суду відсутні.
Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційних скарг, враховуючи викладене та наступне.
Твердження скаржників про те, що питання щодо розміру орендної оплати вирішено у повній відповідності до пропозиції ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" оцінюється колегією суддів апеляційного господарського суду критично, оскільки такий лист було направлено вже в умовах закінченого строку дії договору №  РОФ-501 від 10.05.2006, коли перед ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" постала загроза втратити права користування орендованим майном, у разі непогодження Мінінфраструктури умов укладання договору оренди, у той же час вимога застосувати до ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" спеціальну орендну плату в розмірі 36,0 грн/м2, як умова продовження договору оренди № РОФ-501, була зазначена в листі-погодженні Мінінфраструктури від 25.05.2016 № 5137/16/10-16. 
Крім того, не погодження із запропонованою орендною платою призвело б до припинення господарської діяльності ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та виходу із ринку стивідорних послуг.
Також колегія суддів зазначає про те, що у п. 11.6, в якому сторони за договором №  РОФ-501 погодили порядок пролонгації, також зазначено, що отримання згоди першого позивача було обов`язковою передумовою укладання додаткового договору з наступним нотаріальним посвідченням та державною реєстрацією. 
Колегія суддів апеляційного господарського суду вказує на те, що у справі №  915/817/16 не досліджувались питання дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, як не встановлено і фактів, що спростовують висновки Антимонопольного комітету України, крім того, лише останній уповноважений кваліфікувати ті чи інші дії, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відсутність доказів оспорювання договору № 3 у судовому порядку, зокрема, в частині встановлення розміру орендної плати, не свідчить про відсутність відстав вважати, що права та законні інтереси ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" порушені, враховуючи подання останнім заяви до Антимонопольного комітету України.
Крім того, як було встановлено АМКУ для всіх стивідорних-конкурентів Товариства, які здійснюють діяльність у ММТП, орендна плата була визначена на підставі Методики (п.65 Рішення АМКУ) і лише для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв"  орендна плата була зазначена "за домовленістю сторін" із застосуванням так званої "спеціальної ставки", що призвело до завищення плати понад у три рази у порівнянні з економічно обґрунтованим рівнем. Застосування МІУ та РФ ФДМУ різних підходів до формування орендної плати відносно ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та інших портових операторів Миколаївського морського порту є антиконкурентними діями органів державної влади per se.
Склад правопорушення, передбаченого п.3 ст. 50, абз. 8 ч. 2 ст. 15 ЗУ " Про захист економічної конкуренції" не встановлює такої кваліфікуючої ознаки як обов`язкове настання наслідків у вигляді спричинення збитків, натомість, йдеться про створення відповідними діями для суб`єкта господарювання несприятливих умов порівняно з конкурентами.
Твердження про те, що Антимонопольним комітетом України не визначено імперативного обов`язкового способу виконання рішення АМКУ, що є порушенням вимог закону, є безпідставним, оскільки ст. 48 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМКУ приймають рішення, в тому числі, про припинення порушення антимонопольного законодавства. При цьому ані статтею, ані іншими нормами цього закону не встановлено повноважень АМКУ визначати спосіб усунення порушення, що узгоджується з послідовною правовою позицією Верховного Суду щодо застосування ст. 48 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", згідно із якою, законодавством України, у тому числі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції"… та іншими нормами (актами) законодавства не передбачено повноважень АМК зобов`язувати, тобто надавати вказівки (зобов`язання) щодо способів усунення допущених порушень" (постанова Верховного Суду від 29.07.2021 у справі №  916/2799/20).
З приводу решти доводів скаржників, викладених в їх скаргах, колегія суддів звертає увагу, що такі аргументи враховані апеляційним судом, при цьому зазначає, що оскаржуване рішення є вмотивованим, місцевим судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтуються його висновки, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, скаржниками не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилаються в апеляційних  скаргах. Доводи апеляційних скарг ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Таким чином, апеляційні скарги Міністерства інфраструктури України та Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях на рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі №  910/13573/21 задоволенню не підлягають. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі № 910/13573/21 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційних скарг, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржників в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційні скарги Міністерства інфраструктури України та Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях на рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі № 910/13573/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі №  910/13573/21 залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржників.
4.  Матеріали справи № 910/13573/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.
Текст постанови складено та підписано 07.11.2022, у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Ткаченка Б.О. та перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці.

Головуючий суддя                                                            О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                Б.О. Ткаченко