Справа № 991/4797/22
Провадження №11-сс/991/433/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2022 року                                                                                м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
представника власника майна адвоката ОСОБА_5 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 жовтня 2022 року, якою накладено арешт на майно, вилучене за результатами обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні №52022000000000243 від 05 вересня 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191 та ч.3 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

24 жовтня 2022 року слідчим суддею Вищого антикорупційного суду у межах кримінального провадження №52022000000000243 від 05 вересня 2022 року постановлено ухвалу, якою накладено арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон Samsung A8 серійний номер НОМЕР_1 .
Не погодившись з вказаною ухвалою слідчого судді, представник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_5 подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу, в обґрунтування якої вказав, що ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 жовтня 2022 року має бути скасована через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що зі змісту клопотання детектива не вбачається достатніх підстав для арешту майна, таке клопотання не відповідало вимогам ч.2 ст.171 КПК України. Перед початком проведення обшуку в помешканні ОСОБА_6 останньому детективами НАБУ було надано лише копію резолютивної частини ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, що, на думку представника, не давало детективам права на проведення обшуку, оскільки з її змісту не можливо встановити, що саме стало підставою для надання такого дозволу. Вилучене під час обшуку майно є недопустимим речовим доказом в силу ч.1, п.п.1,3 ч.2 ст. 87 КПК України через грубе порушення порядку його отримання. Крім цього, слідчим суддею не було враховано відсутність доказів спілкування ОСОБА_6 з ОСОБА_7 саме з використанням вилученого під час обшуку мобільного телефону. Протоколи допиту свідка ОСОБА_7 не могли бути підставою для задоволення клопотання, оскільки ймовірним може бути певний тиск на свідка з боку правоохоронних органів і його заінтересованість в провокуванні ОСОБА_6 . Протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки дозволу на доступ до листування останнього з ОСОБА_6 ні слідчий суддя, ні безпосередньо ОСОБА_6 органу досудового розслідування не надавали. Також під час ухвалення оскаржуваного рішення слідчим суддею було проігноровано вимоги ст. 132 КПК України, оскільки ОСОБА_6 не має процесуального статусу підозрюваного у вказаному кримінальному провадженні.
В судовому засіданні представник власника майна адвокат  ОСОБА_5 апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, надавши пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив її задовольнити та скасувати накладений слідчим суддею арешт. 
Належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду прокурор в судове засідання не з`явився, що не є перешкодою для здійснення апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідноположень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно дотримався вказаних вимог закону.
З матеріалів справи вбачається, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000243 від 05 вересня 2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191 та ч.3 ст. 369 КК України, за фактом розтрати під час укладання та виконання договору від 18 грудня 2019 року про закупівлю систем зберігання даних (серверів) НРЕ 3 PAR 8400 (виробник Hewlett Packard Enterprise) службовими особами ДП «Центр Державного земельного кадастру» у змові зі службовими особами ТОВ «Компанія КИТ», грошових коштів в особливо великих розмірах, а також пропозиції надання неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб. 
Наразі ОСОБА_6 є директором ТОВ «Компанія КИТ» та як адвокат здійснює представництво інтересів ТОВ «Компанія КИТ» в судах, зокрема, в Північному апеляційному господарському суді, в якому на розгляді перебуває апеляційна скарга ДП «Центр Державного земельного кадастру» на рішення господарського суду міста Києва від 31 травня 2022 року у справі №910/1128/20.
13 жовтня 2022 року у вищевказаному кримінальному провадженні слідчим суддею постановлена ухвала про дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 . На підставі даної ухвали 18 жовтня 2022 року проведено обшук, в ході якого виявлено мобільний телефон Samsung A8 серійний номер НОМЕР_1 . У зв`язку з ушкодженням дисплею, доступ до мобільного телефону утруднений і потребує відновлювальних робіт або подолання системи логічного захисту, що підтверджується даними протоколу обшуку (а.с. 6-11), на підставі чого детективом було прийнято рішення про його вилучення, з метою перевірки наявної на ньому інформації.
Постановою детектива НАБУ ОСОБА_8 від 19 жовтня 2022 року вищевказаний телефон, вилучений у ОСОБА_6 , визнаний речовим доказом (а.с. 62-66).
Постановою детектива НАБУ ОСОБА_9 від 21 жовтня 2022 року призначено комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення якої поставлено низку питань, зокрема, про наявність на вилученому у ОСОБА_6 телефоні відомостей, які мають значення для кримінального провадження (у вигляді листування за допомогою інстальованих застосунків для обміну повідомленнями, фотокопій документів, електронних документів, видалених файлів формату pdf., doc., jpeg., bmp.,exml, створених у період з 01 грудня 2019 по 18 жовтня 2022 року) (а.с. 96-100).
За результатами розгляду клопотання детектива НАБУ про арешт вилученого у ОСОБА_6 під час обшуку телефона слідчий суддя дійшов висновку про його обґрунтованість та наклав арешт на мобільний телефон Samsung A8 серійний номер НОМЕР_1 . За висновком слідчого судді орган досудового розслідування довів необхідність арешту майна ОСОБА_6 , оскільки доступ до інформації, що міститься на вилученому під час обшуку телефоні обмежений та потребує подолання логічного захисту, сам пристрій визнано речовим доказом та призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу щодо нього.
Оцінюючи відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України доводи апеляційної скарги стосовно того, що слідчим суддею безпідставно накладено арешт на вищевказане майно, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 2 статті 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Для виконання завдань кримінального провадження під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту слідчим суддею були обґрунтовано враховані потреби досудового розслідування, а саме необхідність ґрунтовного аналізу відомостей, які містяться на телефоні, вилученому за місцем мешкання ОСОБА_6 у сукупності з іншими доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження, що потребує додаткового часу, зокрема, для проведення експертного дослідження, з метою вирішення питання щодо встановлення, в тому числі видалених файлів з вищевказаного електронного носія.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).
Слідчий суддя мотивував необхідність арешту вилученого носія інформації виходячи з потреби проведення його експертного дослідження, з чим погоджується і колегія суддів. Доводи апеляційної скарги в цій частині вищевикладеного не спростовують.
Твердження представника власника майна щодо відсутності обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення колегія суддів вважає помилковими з огляду на таке. Як вбачається з матеріалів провадження, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 369 КК України, в межах якого слідчим суддею встановлена обґрунтованість підозри вчинення службовими особами ДП «Центр Державного земельного кадастру» у змові з службовими особами ТОВ «Компанія КИТ», розтрати грошових коштів в особливо великих розмірах, а також пропозиції надання неправомірної вигоди службовими особами ТОВ «Компанія КИТ», у зв`язку з чим зроблено висновок про можливість застосування заходів забезпечення кримінального провадження. 
Колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, звертає увагу, що висновок слідчого судді щодо обґрунтованості підозри має бути належним чином мотивований, натомість в рішенні слідчим суддею лише узагальнено такий висновок без будь-якого належного його підтвердження. 
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що обґрунтованість підозри підтверджується наступними документами: службовою запискою директора департаменту інформаційних технологій ДП «Центр Державного земельного кадастру» ОСОБА_10 до Генерального директора ДП «Центр Державного земельного кадастру» ОСОБА_11 , в якій була встановлена завищена очікувана вартість закупівлі систем зберігання даних у розмірі 42 553 200 грн. (а.с. 20); договором між ДП «Центр Державного земельного кадастру» та ТОВ «Компанія КИТ» 18 грудня 2019 року №158/12.19-Т про поставку систем зберігання даних (серверів) HPE 3 PAR 8400 (виробник Hewlett Packard Enterprise), ціна якого становила 37 898 00, 00 грн. (а.с. 21-31); рішенням господарського суду м. Києва від 31 травня 2022 року у справі №910/1128/20, яке свідчить про наявність спору між ДП «Центр Державного земельного кадастру» та ТОВ «Компанія КИТ» щодо виконання договору №158/12.19-Т від 18 грудня 2019 року та стягнення з ДП «Центр Державного земельного кадастру» боргу у сумі 37 898 00, 00 грн. (а.с. 67-76); протоколами допитів свідка ОСОБА_7 від 07.09.2022 р., 03.10.2022 р., 05.10.2022 р., 17.10.2022 р., згідно яких під час розгляду у Північному апеляційному господарському суді справи №910/1128/20 за апеляційною скаргою ДП «Центр Державного земельного кадастру» на рішення господарського суду міста Києва від 31 травня 2022 року, адвокат ОСОБА_6 - директор ТОВ «Компанія КИТ», повідомив ОСОБА_7 , що вартість поставленого за договором №158/12.19-Т від 18 грудня 2019 року серверного обладнання є значно завищеною, зазначивши, що між ТОВ «Компанія КИТ» та попереднім керівництвом ДП «Центр Державного земельного кадастру» в 2019 році була досягнута домовленість про неправомірну вигоду за результатами оплати договору. Пропозицію неправомірної вигоди отримав і ОСОБА_7 за умови забезпечення відмови ДП «Центр Державного земельного кадастру» від апеляційної скарги та оплати за договором на виконання вищевказаного рішення господарського суду (а.с. 32-36, 37-42, 43-46, 47-50). Крім цього, з протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_7 від 17.10.2022 року вбачається наявність листування останнього з ОСОБА_6 щодо судового процесу та узгодження проекту меморандуму, який мав бути підписаний керівником ДП «Центр Державного земельного кадастру» (а.с. 51-60). Вище перелічені документи свідчать про наявність обґрунтованої підозри вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 369 КК України, обставини яких є предметом досудового розслідування щодо розтрати службовими особами ДП «Центр Державного земельного кадастру» грошових коштів в особливо великих розмірах, а також пропозиції надання неправомірної вигоди службовим особами ТОВ «Компанія КИТ».
Твердження про відсутність у детективів НАБУ права проводити обшук за місцем проживання ОСОБА_6 на підставі лише резолютивної частині ухвали слідчого судді, без мотивування надання такого дозволу, є хибними, оскільки не ґрунтуються на вимогах ст.ст.235, 376, 532, 534 КПК України, які визначають вимоги до ухвали про обшук, порядок складання і проголошення такої ухвали, набрання нею законної сили та її виконання і не містять тих положень, на які посилається адвокат ОСОБА_5 . Вищевказане стосується і доводів про недопустимість речового доказу (вилученого під час обшуку телефону), у зв`язку з порушенням, на думку представника ОСОБА_6 , порядку його отримання, оскільки таке вилучення проводилось на підставі рішення слідчого судді.
Посилання представника ОСОБА_6 на те, що вилучений у останнього мобільний пристрій зберігає інформацію, яка може містити адвокатську таємницю, що є підставою для скасування арешту, колегія суддів оцінює критично. Законодавцем передбачені гарантії діяльності адвоката у зв`язку з виконанням професійних обов`язків, які стосуються заборони будь-яких втручань і перешкод у здійсненні адвокатської діяльності (ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Разом із тим, Закон визначає порядок проведення стосовно адвоката слідчих дій, що здійснюється винятково з дозволу суду і які не містять заборони на вилучення певних речей і документів для встановлення і перевірки обставин, які є предметом досудового розслідування. Вищевказаних вимог Закону було дотримано. Під час проведення обшуку детективами НАБУ було забезпечено присутність представників Ради адвокатів Київської області ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яким надано можливість подати письмові зауваження до протоколу обшуку (а.с.6-11), оцінка яких здійснена, в тому числі, і під час апеляційного розгляду. Отже, на час проведення відповідної слідчої дії, права та гарантії ОСОБА_6 як адвоката, органом досудового розслідування дотримано.
Доводи представника власника майна щодо неврахування слідчим суддею під час постановлення оскаржуваної ухвали недопустимості протоколу огляду телефону ОСОБА_7 , з огляду на наявність на ньому інформації, що стосувалась листування з ОСОБА_6 , який в свою чергу дозволу на її розголошення не надавав, колегія суддів також вважає неспроможними. Огляд і вилучення телефона ОСОБА_6 було проведено в порядку виконання ухвали слідчого судді про обшук саме щодо місця проживання ОСОБА_6 , отже оцінка допустимості отриманих в ході обшуку відомостей, зокрема й тих, що можуть бути виявлені на вилученому телефоні, має здійснюватися відповідно до вимог проведення саме такої слідчої дії. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею належним чином перевірено та оцінено доводи клопотання детектива, які дають підстави вважати, що вилучений під час обшуку мобільний телефон відповідає критеріям, визначеним у ст.ст.98, 170 КПК України, наявні в ньому відомості можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються у цьому кримінальному провадженні. Слідчий суддя, не зважаючи на недостатню вмотивованість клопотання щодо оцінки доводів представника власника майна, до чого колегія суддів ставиться критично, дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вказане в оскаржуваній ухвалі майно. З таким висновком слідчого судді погоджується й колегія суддів. 
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 жовтня 2022 року, якою накладено арешт на майно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №52022000000000243 від 05 вересня 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191 та ч.3 ст. 369 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_5 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                         ОСОБА_14 
Судді                                                                                         ОСОБА_15 
                                                                                ОСОБА_16 ОСОБА_17