ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/5408/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В., 

за участю секретаря судового засідання - Калітінського М.Ю.,
представників учасників справи: 
Товариства з обмеженою відповідальністю "ІДАП" - Денисюк Н.О.,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія Актівітіс" - Ганчар І.Д.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІДАП" 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2022 (колегія суддів: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю., Тищенко О.В.)
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІДАП" (далі - ТОВ "ІДАП")
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія Актівітіс" (далі - ТОВ "Актівітіс")
про стягнення 1 905 758,80 грн.
СУТЬ СПОРУ 
1.          При вирішенні цього спору про стягнення заборгованості за договором перед Верховним Судом постали питання щодо належності, допустимості та достовірності електронних доказів: 1) листування представників позивача і представників відповідача стосовно надання послуг у месенджері Telegram; 2) листування представників позивача і відповідача електронною поштою; 3) відомостей про надані послуги у системі управління проектами Jira; 4) відомостей з середовища обміну результатами роботи  GitLab.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
2.          10.08.2020 ТОВ "ІДАП" (за договором - виконавець) та ТОВ "Актівіс" (за договором - замовник) уклали Генеральний договір про надання послуг (далі - Генеральний договір), відповідно до умов якого:
-          виконавець належним чином надає, а замовник приймає та оплачує послуги у сфері інформаційних технологій, які можуть включати (але не обмежуються цим) розробку програмного забезпечення, тестування, керування, консультування, управління проектами, оптимізацію швидкодії, системну інтеграцію та інші послуги у сфері інформаційних технологій, погоджені сторонами (далі - послуги), виконавець надає послуги через залучення своїх працівників та / або незалежних підрядників (надалі разом іменуються - консультанти) (п.1.1);
-          послуги надаються відповідно до положень Генерального договору та окремих Технічних завдань (далі - ТЗ), які містять перелік послуг, їх опис, строки, вартість надання послуг, плани, процеси, ціни, тарифи та інші вимоги, погоджені сторонами; послуги надаються тільки після підписання відповідних ТЗ у формі додатків до Генерального договору, які складають його невід`ємну частину; послуги можуть включати надання визначених кінцевих результатів, таких як програмне забезпечення, комп`ютерний код, документація та дані (далі - результати); передання результатів та прийняття послуг регламентується згідно з ТЗ та попередньо досягнутими домовленостями між сторонами (пункти 1.2, 1.3, 1.4);
-          виконавець надає послуги за цінами та тарифами, встановленими у відповідних ТЗ, та відповідно до положень Генерального договору; у будь-якому випадку вартість однієї години роботи виконавця не може перевищувати 32 долари США за курсом Національного банку України (далі - НБУ), встановленого на день виставлення рахунку (п.2.1);
-          ціна Генерального договору становить загальну вартість усіх послуг, фактично наданих за Генеральним договором (п.2.2);
-          замовник оплачує послуги на підставі рахунків, наданих виконавцем згідно з відповідним ТЗ (п.2.3);
-          будь-які витрати та кошти, які мають бути понесені виконавцем у зв`язку з наданням послуг, та які не включаються до винагороди виконавця, повинні бути попередньо погоджені із замовником через e-mail (п.2.4);
-          всі суми, які мають бути сплачені виконавцю за Генеральним договором, підлягають сплаті протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту отримання замовником відповідного рахунку, але не раніше отримання замовником акта приймання-передачі наданих послуг та відсутності у замовника обґрунтованих зауважень щодо наданих послуг (п.2.7);
-          не пізніше 2 (двох) робочих днів від дати фактичного надання послуг виконавець направляє замовнику для підписання акт здачі-приймання наданих послуг у двох примірниках, по одному для кожної сторони (п.3.1); 
-          замовник, у випадку відсутності чітких та обґрунтованих зауважень до якості наданих послуг після їх фактичного повного надання виконавцем, зобов`язаний прийняти послуги та засвідчити таке прийняття підписанням обох отриманих від виконавця примірників відповідного акту здачі-приймання наданих послуг не пізніше 5 (п`яти) робочих днів від дати отримання від виконавця відповідних примірників актів здачі-приймання наданих послуг (п.3.2); 
-          у разі, якщо надані послуги, на думку замовника, не відповідають умовам Генерального договору та відповідного ТЗ, замовник має право відмовитись від підписання наданих йому примірників акту здачі-приймання наданих послуг; в такому випадку він зобов`язаний протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання від виконавця примірників актів здачі-приймання наданих послуг відправити виконавцю електронною поштою на вказану в Генеральному договорі електронну адресу в письмовому вигляді чіткі та обґрунтовані зауваження щодо наданих послуг та перелік доробок, які потрібно виконати для усунення недоліків (п.3.3);
-          Генеральний договір набуває чинності з дати набрання сили та залишається чинним до кінця строку його дії або до його припинення; припинення Генерального договору автоматично спричиняє негайне припинення дії усіх ТЗ (п.13.1);
-          кожна сторона надсилає усі запити та обговорює послуги та усі фінансові питання / питання виставлення рахунків, технічні та інші питання тільки через уповноважених посередників іншої сторони та за допомогою авторизованих засобів комунікації; уповноважені особи замовника та їх контактна інформація: office@ukractivitis.com; уповноважені особи виконавця та їх контактна інформація: office@idapgroup.com, maria.vashenko@idapgroup.com (п.15.2).
3.          Додатком №1 до Генерального договору є ТЗ, відповідно до умов якого:
-          виконавець належним чином надає, а замовник приймає наступні послуги: бізнес аналіз та керування проектом, комп`ютерне програмування (розробка програмного забезпечення), тестування програмного забезпечення, створення UI / UX дизайну, послуги DevOps спеціалісту (п.1.1);
-          якщо це необхідно для надання послуг, а інше не передбачене у цьому ТЗ, додаткові технічні деталі і специфікації послуг, кінцевих результатів, графіки зустрічей і розробки, деталі щодо критеріїв приймання та тестування та інші необхідні деталі, за винятком застосовних цін та тарифів, можуть бути сповіщені та погоджені сторонами електронною поштою, факсом або іншим зручним способом, погодженим сторонами (п.1.2);
-          послуги повинні бути надані протягом періоду, що поділяється на спрінти; спрінт - це повторюваний період часу (два тижні), протягом якого виконавець та консультанти виконують певні завдання, сформовані із загального опису послуг, передбаченого у п.1.1 цього ТЗ; спрінти повинні відповідати часовим рамкам, встановленим для надання рахунків відповідно до п.4.3 цього ТЗ (п.2.2);
-          незалежно від прийняття результатів, виконавець надає замовнику рахунки кожного місяця з моменту початку надання послуг (п.4.3).
4.          05.01.2021 ТОВ "ІДАП" за допомогою засобів електронного зв`язку направило на електронну адресу замовника, яка визначена п.15.2 Генерального договору, рахунок на оплату від 05.01.2020 №5 на загальну суму 1 640 818,96 грн (далі - Рахунок №5).
5.          04.02.2021 ТОВ "ІДАП" направило на електронну пошту замовника, вказану у п.15.2 Генерального договору, акт наданих послуг від 03.02.2021 №5 (далі- Акт №5) та повторно направило Рахунок №5.
6.          04.02.2021 Акт №5, акт звірки взаємних розрахунків, звіт про використаний час за період з 01.12.2020 по 30.12.2020 та Рахунок №5 також були направлені позивачем на адресу відповідача за допомогою засобів поштового зв`язку.
7.          Відповідно до Акту №5, за період з 01.12.2020 по 30.12.2020 виконавець надав такі послуги: консультування з питань інформатизації (бізнес аналіз), проектування (UІ / UX) програмного рішення, комп`ютерне програмування (bakend), консультування з питань інформатизації (керування проектом), оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов`язана з ними діяльність (DevOps послуги) на загальну суму 1 640 818,96 грн; акт підписаний лише виконавцем - директором Черніковим О.В.
8.          В межах передбаченого Генеральним договором строку зауваження до якості чи обсягу наданих послуг відповідач не надав.
Короткий зміст позовних вимог 
9.          ТОВ "ІДАП" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Актівіс" про стягнення 1 905 758,80 грн.
10.          Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань щодо оплати наданих послуг за Генеральним договором, у зв`язку з чим позивач просить суд стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 1 640 818,96 грн, інфляційні втрати у розмірі 37 952,15 грн, 3% річних у розмірі 10 384,36 грн та збитки у розмірі 216 603,33 грн. Позивач стверджує, що він, відповідно до вимог Генерального договору, належним чином виконав вказані в Акті №5 роботи, однак відповідач свої зобов`язання щодо оплати виконаних робіт (наданих послуг) не виконав, тому у позивача виникла заборгованість перед незалежними підрядниками, які були ним залучені з метою виконання передбачених умовами Генерального договору завдань. 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
11.          Господарський суд міста Києва рішенням від 21.09.2021 позов задовольнив частково: стягнув з ТОВ "Актівітіс" заборгованість у розмірі 1 640 818,96 грн, інфляційні втрати у розмірі 27 893,92 грн, 3% річних у розмірі 5 664,20 грн та судовий збір у розмірі 25 115,66 грн; в іншій частині позову відмовив. Доручив органу (особі), що здійснює примусове виконання рішення здійснювати нарахування 3% річних на суму непогашеної заборгованості в розмірі 1 640 818,96 грн з 02.04.2021 до моменту виконання рішення, за формулою: С х 3 х Д : К : 100, де: С - сума непогашеної заборгованості, Д - кількість днів прострочення, К - кількість днів у році, в якому наявна непогашена заборгованість.
12.          Рішення суду першої інстанції мотивоване таким: 
-          матеріали справи не містять доказів того, що відповідач в межах передбаченого Генеральним договором строку надав позивачу зауваження до якості чи обсягу наданих послуг, тому з огляду на встановлені обставини надання позивачем відповідачу передбачених таким договором документів на підтвердження факту виконання робіт (надання послуг) протягом грудня 2020 року у встановленому Генеральним договором порядку, враховуючи також інші наявні в матеріалах справи докази, які підтверджують факт виконання позивачем передбачених Генеральним договором обов`язків щодо виконання робіт (надання послуг), зважаючи, що відповідач протягом визначеного договором строку не надав обґрунтованих зауважень щодо обсягу та якості виконаних позивачем робіт, визначені Актом №5 роботи (послуги) прийняті відповідачем без зауважень, тому строк виконання зобов`язання щодо сплати коштів у розмірі 1 640 818,96 грн є таким, що настав;
-          матеріали справи не містять доказів сплати відповідачем коштів чи відсутності обов`язку щодо їх сплати, тому вимоги в частині стягнення основного боргу у розмірі 1 640 818,96 грн підлягають задоволенню; 
-          обґрунтованим періодом нарахування інфляційних втрат та 3% річних є період з 19.02.2021 (перший день прострочення) по 01.04.2021 (як визначено у позові); на підставі перерахунку, вимоги про стягнення 37 952,15 грн інфляційних втрат та 10 384,36 грн 3% річних підлягають частковому задоволенню, а саме, у розмірі 27 893,92 грн та 5 664,20 грн відповідно; 
-          позивач не довів належними і допустимими доказами у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) наявність у діях відповідача, які полягали у невиконанні визначених Генеральним договором зобов`язань, усього складу цивільного правопорушення (зокрема, вини та наявності причинно-наслідкового зв`язку) як необхідної передумови для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, що в свою чергу є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 216 603,33 грн збитків. 
13.          Північний апеляційний господарський суд постановою від 15.02.2022 рішення суду першої інстанції скасував у частині позовних вимог щодо стягнення основного боргу у розмірі 1 640 818,96 грн, інфляційних втрат у розмірі 37 952,15 грн, 3% річних у розмірі 10 384,36 грн і у частині наказу органу (особі), що здійснює примусове виконання рішення здійснювати нарахування 3% річних та ухвалив в цій частині нове рішення про відмову у їх задоволенні; в іншій частині рішення залишив без змін.
14.          Постанова суду апеляційної інстанції мотивована таким: 
-          суд апеляційної інстанції не погоджується з тим, що правочин за своєю правовою природою є змішаним договором і в частині правового регулювання спірних правовідносин мають застосовуватися норми щодо договору підряду;
-          до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми щодо надання послуг, закріплені у гл.63 Цивільного кодексу України (далі - ЦК);
-          Акт №5 підписано в односторонньому порядку зі сторони виконавця (ТОВ "ІДАП") директором Черніковим О.В. та посвідчено печаткою позивача; відповідач вказаний акт не підписав і печаткою не посвідчив; відповідач заперечував прийняття послуг за вказаним актом та, відповідно, обов`язок щодо їх оплати;
-          посилання позивача на електронні докази як на підставу підтвердження факту надання послуг на суму 1 640 818,96 грн у грудні 2020 року є необґрунтованими і відхиляються, оскільки вказані докази не є належними та допустимими в розумінні ст.5, частин 1, 2 ст.6 Закону "Про електронні документи та електронний документообіг" за відсутності електронного цифрового підпису уповноваженої особи, статей 76-79 ГПК, які підтверджують саме факт надання послуг за договором у грудні 2020 року на заявлену до стягнення суму;
-          позивач не довів, що вказані у наведених доказах (як електронних, так і їх паперових роздруківках) відомості, по-перше, є взагалі послугами, а по-друге, входять до обсягу послуг, які зафіксовані у Акті №5 позивачем; позивач як сторона, яка повинна довести свої вимоги за позовом, не довів, що він надав відповідачу визначений актом обсяг послуг на заявлену до стягнення суму саме у спірний період;
-          враховуючи, що позивач заявив до оплати вартість послуг за період з 01.12.2020 по 30.12.2020, то Акт №5 (у 2-х примірниках) мав бути ним направлений відповідачу у строк, визначений в п.3.1 Генерального договору, чого позивач не зробив, адже такий акт, на якому ґрунтуються вимоги позивача, датовано 03.02.2021; 
-          у листах, датованих 05.01.2021 та 26.01.2021 відсутні відомості про надсилання саме Акту №5 з визначеним обсягом послуг за грудень 2020 року, як і відсутні достовірно підтверджені відомості про надсилання додатків у вигляді відповідного акту разом з вказаними листами; вказані листи, як і лист від 04.02.2021, належним чином не посвідчені в розумінні ст.5, частин 1, 2 ст.6 Закону "Про електронні документи та електронний документообіг" за відсутності електронного цифрового підпису саме уповноваженої особи, а тому не можуть бути прийняті як належні докази;
-          наявний у справі Рахунок №5, як і повідомлення про розірвання Генерального договору, не є належними та допустимими доказами, що підтверджують факт надання позивачем і, відповідно, отримання відповідачем послуг за спірний період на заявлену до стягнення суму, адже вказаний рахунок, з урахуванням п.2.7 Генерального договору, є необхідним для здійснення лише оплати, але тільки після отримання відповідного акту надання послуг відповідачем та за умови відсутності у останнього заперечень;
-          відсутність таких заперечень повинна підтверджуватись саме підписанням відповідачем наданого йому на узгодження акту, чого здійснено не було; відповідач заперечував як сам факт надання обсягу послуг, зазначеного у Акті №5, так і факт отримання цього акту у порядку і строки, встановлені Генеральним договором, а також заперечував факт його підписання;
-          у відповідача відсутній обов`язок перед позивачем щодо оплати послуг за Актом №5, оскільки позивач не довів належними, допустимими та достовірними в розумінні статей 76-79 ГПК доказами як факт надання таких послуг на заявлену до стягнення суму за цим актом у грудні 20202 року, так і факт їх прийняття у визначеному актом обсязі;
-          суд апеляційної інстанції погодився з доводами суду першої інстанції про відсутність обумовлених ст.625 ЦК підстав для покладення на відповідача відповідальності за порушення грошового зобов`язання.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи 
15.          27.06.2022 ТОВ "ІДАП" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2022, у якій просить її скасувати та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
16.          Скаржник у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на п.1 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає:
-          суд апеляційної інстанції не врахував висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 13.10.2021 у справі №923/1379/20 щодо застосування ст.96 ГПК у контексті неможливості ототожнення електронного документа і електронного доказу, а тому висновок апеляційного суду про недопустимість, у розумінні Закону "Про електронні документи та електронний документообіг", цих доказів, зокрема, через відсутність електронного підпису уповноваженої особи, не відповідає вимогам процесуального закону, адже він ґрунтується на помилковому ототожненні електронного документа та електронного доказу;
-          ст.96 ГПК визначає поняття електронного доказу та наводить невичерпний перелік типів електронних доказів; електронні документи є лише одним з видів електронних доказів; формальні вимоги, що висуваються до електронних документів (зокрема, стосовно наявності електронного підпису), жодним чином не застосовуються до інших типів електронних доказів (постанова Верховного Суду від 13.10.2021 у справі №923/1379/20); позивач подав до суду низку електронних доказів на підтвердження своєї позиції стосовно того, що він надав відповідачеві послуги у грудні 2020 року; 
-          суд апеляційної інстанції не врахував висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 10.04.2019 у справі №390/34/17, щодо доктрини venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки) як складової принципу добросовісності; однак суд апеляційної інстанції не взяв до уваги і не дослідив докази, на підставі яких безпосередньо мав встановити обставини надання послуг відповідачеві протягом грудня 2020 року, на чому наполягав позивач і проти чого заперечував відповідач;
-          попри те, що суд апеляційної інстанції визнав недопустимими усі подані позивачем електронні докази, він надав їм оцінку по суті, дійшовши висновку про їх неналежність, а саме про неможливість на їх підставі встановити, що діяльність, про яку свідчать ці докази, стосувалася саме надання послуг за Генеральним договором у грудні 2020 року; такий підхід суду є хибним і не враховує позицію Верховного Суду стосовно доктрини venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки) у контексті застосування ст.3 ЦК; 
-          взаємодія між позивачем і відповідачем у рамках Генерального договору протягом грудня 2020 року і протягом попередніх періодів (серпень - листопад 2020 року) відбувалася з використанням одних і тих самих засобів комунікації (електронна пошта, месенджер Telegram, система управління проектами Jira, середовище обміну результатами роботи Gitlab тощо);
-          суд апеляційної інстанції застосував доктрину негативного доказу, адже послався на заперечення відповідачем певного факту і повністю переклав тягар його доведення на позивача, одночасно не оцінив подані позивачем докази по суті і не урахував відсутності доказів на їх спростування зі сторони відповідача.
17.          06.07.2022 від ТОВ "Актівітіс" до Верховного Суду надійшли заперечення проти відкриття касаційного провадження, в яких відповідач зазначає, зокрема, таке: 
-          суд апеляційної інстанції відхилив докази, на які посилається позивач, з причин того, що з них не можна встановити обставини, які входять до предмету доказування (надання позивачем послуг відповідно до Генерального договору у спірний період; зокрема, не надано погодженого переліку завдань та кінцевих результатів, а надісланий у лютому 2021 року з простроченням у 2 місяці Акт №5 не доводить обставину надання послуг у грудні 2020 року);
-          фактично скаржник просить Верховний Суд передати справу до суду апеляційної інстанції не для оцінки, а для переоцінки доказів, що виходить за межі підстав касаційного оскарження, визначених ч.3 ст.310 ГПК; 
-          врахування або неврахування судом доктрини venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки) не є самостійною підставою для касаційного оскарження; відповідач не надавав будь-яких доказів щодо спростування чи підтвердження порядку надання послуг за Генеральним договором у попередні періоди, оскільки позивач сам надав акти приймання-передачі послуг за попередні періоди, підписані в порядку, передбаченому Генеральним договором, а не в електронному листуванні; надання послуг за попередні періоди не є предметом спору, а тому не має доводитись у цій справі; 
-          під час розгляду справи на суперечливість поведінки іншої сторони посилались і позивач, і відповідач; суд апеляційної інстанції надав оцінку таким доводам та зазначив, що поведінка позивача щодо надсилання актів приймання-передачі послуг за Генеральним договором була суперечливою, що зумовлює заборону позивачу посилатись на обставини, які суперечать його попередній поведінці (естопель): позивач всі акти приймання-передачі послуг, окрім за грудень 2020 року, надсилав у строк, встановлений Генеральним договором, а тому посилання позивача на те, що він не повинен доводити факт надання послуг є неправильним. 
18.          29.07.2022 до Верховного Суду надійшов відзив ТОВ "Актівітіс" на касаційну скаргу, у якому відповідач просить залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
19.          У відзиві ТОВ "Актівітіс" вказує:
-          суд апеляційної інстанції оцінив і дослідив в сукупності всі надані позивачем докази на доведення обставин надання послуг за спірний період і дійшов висновку, що з них не можливо встановити фактичні обставини; вказані докази за своєю суттю їх не доводять, а не лише тому, шо вони не відповідають вимогам до електронних доказів; докази, які позивач вважає відхиленими лише як недопустимі, були відхилені і як недопустимі, і як неналежні;
-          доводи позивача в касаційній скарзі зводяться до незгоди з оцінкою доказів, і спрямовані на їх переоцінку;
-          суд апеляційної інстанції встановив важливий для правильного вирішення цієї справи факт ненадання послуг за спірний період з наявних у справі належних доказів - Генерального договору та ТЗ;
-          висловлені в постановах Верховного Суду, на які посилається позивач, правові позиції не є релевантними до правовідносин, які є предметом цього спору.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
20.          Верховний Суд ухвалою від 18.07.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "ІДАП" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2022, розгляд справи призначив у відкритому судовому засіданні на 03.08.2022.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо правової природи Генерального договору 
21.          Суди попередніх інстанцій в ухвалених рішеннях дійшли протилежних висновків щодо природи укладеного ТОВ "ІДАП" та ТОВ "Аківітіс" Генерального договору. 
22.          Суд першої інстанції у результаті дослідження умов Генерального договору дійшов висновку, що він за своєю правовою природою є змішаним договором, до спірних правовідносин мають застосовуватися норми щодо договору підряду. 
23.          Натомість суд апеляційної інстанції не погодився з такими висновками суду першої інстанції і зазначив, що до спірних правовідносин учасників в контексті існуючого спору підлягають застосуванню норми щодо надання послуг відповідно до гл.63 ЦК. 
24.          ТОВ "ІДАП" у касаційній скарзі не наводило доводів щодо помилковості висновків суду апеляційної інстанції стосовно природи Генерального договору. Разом з тим, до предмету доказування у цій справі належить факт виконання ТОВ "ІДАП" умов Генерального договору у грудні 2020 року. Тому без остаточного визначення правової природи Генерального договору - договору підряду, договору про надання послуг або змішаного договору, правильне вирішення цієї справи є неможливим. 
25.          ЦК розрізняє роботи, внаслідок яких має місце створення певних об`єктів матеріального світу та виконуються відповідно до договору підряду (ст.837 ЦК), та послуги, як такі, що споживаються в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності та надаються відповідно до договору про надання послуг згідно з ст.901 ЦК.
26.          Крім того, роботи - це дії, результат яких не споживається в процесі їх виконання (на відміну від послуг), а створюють самостійний об`єкт матеріального світу. Особливість робіт як об`єкта цивільних правовідносин полягає в тому, що до виконання робіт їх результат існує у нематеріальній формі та переходить (об`єктивується) в матеріальну форму після їх виконання. Матеріальний результат робіт може полягати у створенні речі, її переробці, обробці тощо. Таким чином, результати виконання робіт за договором підряду є за своєю суттю нічим іншим, як матеріальними цінностями (п.43 постанови Верховного Суду від 19.01.2022 у справі №911/841/20). 
27.          У п.1.1 Генерального договору визначено, що за цим договором позивач надає відповідачу послуги. 
28.          Однак при визначенні правової природи укладеного договору визначальним є не те, як саме сторони поіменували укладений ними договір та / або його предмет, а зміст такої угоди. 
29.          Пунктом 1.1 ТЗ передбачено, що виконавець належним чином надає, а замовник приймає такі послуги: бізнес аналіз та керування проектом, комп`ютерне програмування (розробка програмного забезпечення), тестування програмного забезпечення, створення UI / UX дизайну, послуги DevOps спеціаліста. 
30.          У Генеральному договорі вказано, що послуги можуть включати надання визначених кінцевих результатів, таких як програмне забезпечення, комп`ютерний код, документація та дані (далі - результати); передання результатів та прийняття послуг регламентується згідно з ТЗ та попередньо досягнутими домовленостями між сторонами (пункти 1.2, 1.3, 1.4).
31.          Тобто, фактично Генеральний договір передбачав як надання послуг (бізнес аналіз та керування проектом, тестування програмного забезпечення, послуги DevOps спеціаліста), так і виконання робіт (розробка програмного забезпечення). У зв`язку з цим Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що спірний Генеральний договір за своєю правовою природою є змішаним договором. 
32.          В Акті №5 вказано про надання позивачем відповідачу у грудні 2020 року: консультування з питань інформатизації (бізнес аналіз), проектування програмного (UI / UX) рішення, комп`ютерне програмування (backend), консультування з питань інформатизації (керування проектом), оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов`язана з ними діяльність (DevOps послуги). 
33.          Відтак у спірний період (грудень 2020), за твердженням позивача, він  надавав відповідачу послуги і виконував роботи. 
34.          Тому до спірних правовідносин мають бути застосовані як норми, які регулюють надання послуг, так і ті, що регулюють виконання робіт.
Щодо співвідношення понять "електронний документ" та "електронний доказ"
35.          ТОВ "ІДАП" у касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував ст.96 ГПК, оскільки ототожнив електронні документи та електронні докази (посилається на неврахування висновків Верховного Суду, наведених у постанові від 13.10.2021 у справі №923/1379/20). 
36.          Суди попередніх інстанцій встановили, що на підтвердження факту надання позивачем відповідачу відповідних послуг за Генеральним договором ТОВ "ІДАП" надало суду: 
(і) письмове листування представників позивача та відповідача в особі головного технічного директора Дмитра Єфіменка, передачу результатів в месенджері Telegram, описи задач, часу, витраченого консультантами та підрядниками позивача на виконання конкретних завдань по проекту Actinia, що зазначається в робочому середовищі Jira; за грудень 2020 року час фіксувався за такими задачами: [AC-4] Daily - IDAP-Jira (2_25_2021 2_19_12 РМ), [AC-5] Meetings with customer - IDAP-Jira (2_25_2021 6_03_03 PM), [AC-16] DevOps - IDAP-Jira (2_25_2021 6_23_26 PM), [AC-23] Architecture planning - IDAP-Jira (2_25_2021 6_05_07 PM), [АС-25] Планирование и отчеты - IDAP-Jira (2_25_2021 6_01_56 PM), [AC-81] Communication with the 5SYS Team - IDAP-Jira (2_25_2021 6_10_03 PM), [AC-84] Research_Dev - IDAP-Jira (2_25_2021 6_02_26 PM), [AC-106] Код ревью - IDAP-Jira (2_25_2021 6_04_26 PM), [AC-109] Спринт ревью и демо - IDAP-Jira (2_25_2021 6_18_31 РМ), [АС-276] Участие в рабочих встречах (Lime, BIS, WOG, Brander и т.д.) - IDAP-Jira (2_25_2021 6_22_46 РМ), [АС-315] K8S - IDAP-Jira (2_25_2021 6_03_27 РМ), [АС-475] Получить требования по модулю интеграции - IDAP-Jira (2_25_2021 6_18_08 РМ), [АС-540] Имплементировать request_response методов portmone - IDAP-Jira, (2_25_2021 6_19_17 РМ), 1-^С-581 - сдогенерация на основе xml - IDAP-Jira (2_25_2021 6_19_59 РМ), [АС-605] Кодогенератор для структуры микросервиса - IDAP-Jira (2_25_2021 б_23_42 РМ), [АС-632] ТС for logging web-users activity - IDAP-Jira (2_25_2021 6_21_45 PM), AC-653] BE_ Повторная отсылка приглашения - IDAP-Jira (2_25_2021 6_23_05 PM), [AC-657] CTS_ Написать интеграционные тесты на grpc сервис - IDAP-Jira (2_25_2021 6_22_23 РМ), [АС-662] BE. Заявка. Добавить CRUD методы для комментария - IDAP-Jira (2_25_2021 6_18_51 РМ), [АС-680] BE Portmone - Интеграционные тесты - IDAP-Jira (2_25_2021 6_09_36 РМ), [АС-692] ВА_ Справочники и переходы к детальной информации платежу - IDAP-Jira (2_25_2021 6_22_04 РМ), [АС-701] CTS_ Добавить новые методы из спцификации сваггер - IDAP-Jira (2_25_2021 6_20_41 РМ), [АС-714] Инициализация заявки [Сущность, метод, репозитории] - IDAP-Jira (2_25_2021 6_20_19 РМ), [АС-779] ВЕ_ Portmone - GRPC спецификация - IDAP-Jira (2_25_2021 6_21_09 РМ), [АС-805] Создание команды регистрации - IDAP-Jira (2_25_2021 6_05_31 РМ), [АС-809] ВЕ_Portmone - Трансформаторы из API сущностей в GRPC - IDAP-Jira (2_25_2021 6_19_35 РМ);
(іі) інформацію про логи та їх архіви, які містять відомості про дату вчинення конкретної операції, назву самої операції, і які здійснювалися з серверу відповідача за IP адресою НОМЕР_1 та IP адресами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 технічного директора відповідача Дмитра Єфіменка за грудень 2020 року;
(ііі) логи завантаження на платформі Gitlab за грудень 2020 року, згідно з якими з IP адрес НОМЕР_1 серверу відповідача та IP адрес НОМЕР_3 , НОМЕР_2 , що належать Дмитру Єфіменку, вчинялися відповідні операції; 
(iv) листування електронною поштою щодо надсилання позивачем відповідачу Акту №5 та Рахунку №5 та щодо розірвання Генерального договору (позивач відправляв відповідачу Рахунок №5 та Акт №5 на відповідні електронні адреси, вказані в п.15.2 Генерального договору). 
37.          Зазначені докази позивач надав суду у формі роздруківок (паперові копії електронних доказів). 
38.          Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що посилання позивача на зазначені електронні докази (письмове листування представників позивача та відповідача в месенджері Telegram, відомості з робочого середовища Jira, логи завантаження на платформі Gitlab тощо) є необґрунтованими і відхиляються, оскільки вказані докази не є належними та допустимими в розумінні ст.5, частин 1, 2 ст.6 Закону "Про електронні документи та електронний документообіг" за відсутності електронного цифрового підпису уповноваженої особи. 
39.          Верховний Суд вважає такий висновок суду апеляційної інстанції помилковим, зважаючи на таке.
40.          Суд апеляційної інстанції помилково ототожнив електронний документ та електронний доказ. 
41.          Електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ст.5 Закону "Про електронні документи та електронний документообіг").
42.          Відповідно до ст.1 зазначеного Закону обов`язковий реквізит електронного документа - обов`язкові дані в електронному документі, без яких він не може бути підставою для його обліку і не матиме юридичної сили.
43.          Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги". Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах (ст.6 Закону "Про електронні документи та електронний документообіг").
44.          Згідно з п.12 ч.1 ст.1 Закону "Про електронні довірчі послуги" електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис. Кваліфікованим електронним підписом є удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа (п.23 ч.1 ст.1 зазначеного Закону).
45.          Водночас відповідно до ч.1 ст.96 ГПК електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
46.          Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 15.07.2022 у справі №914/1003/21 зазначив: 
"68.На відміну від електронного документа, електронний доказ - це будь-яка інформація в цифровій формі, що має значення для справи. Таким чином, повідомлення (з додатками), відправлені електронною поштою, є електронним доказом.
69.У частині другій статті 96 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону "Про електронні довірчі послуги". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу. У частині третій зазначеної статті встановлено, що учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.
70.Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом, однак є однією з форм, в якій учасник справи має право подати електронний доказ (частина третя статті 96 Господарського процесуального кодексу України), який, в свою чергу, є засобом встановлення даних, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (пункт 1 частини другої статті 73 Господарського процесуального кодексу України). Таким чином, подання електронного доказу в паперовій копії саме по собі не робить такий доказ недопустимим. Суд може не взяти до уваги копію (паперову копію) електронного доказу, у випадку якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу (такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 922/51/20, від 14.12.2021 у справі № 910/17662/19).
71.Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги (частини п`ята, шоста статті 96 Господарського процесуального кодексу України).
72.Сам лист електронної пошти є таким, що містить відомості про факт відправлення повідомлення із відповідної електронної адреси, час відправлення, адресатів листа - осіб, до відома яких було доведено таке повідомлення тощо. У випадку, якщо позивач подає позов у паперовій формі, то електронний лист може бути наданий суду у вигляді відповідної роздруківки.
73.Така роздруківка електронного листа та додатків до нього є паперовою копією електронного доказу".
47.          Аналогічні висновки містилися у постанові Верховного Суду від 13.10.2021 у справі №923/1379/20, на яку послався скаржник. 
48.          Верховний Суд неодноразово зазначав, що листування шляхом надіслання електронних листів уже давно стало частиною ділових звичаїв в Україні, а здійснення електронної переписки як усталеного звичаю ділового обороту в Україні, що не вимагає договірного врегулювання, визнається цивільним звичаєм за ст.7 ЦК (постанови Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №914/2505/17, від 13.10.2021 у справі №923/1379/20, на яку посилався скаржник, ухвала Верховного Суду від 25.05.2022 у справі №914/1003/21).
49.          Верховний Суд у постановах від 13.07.2020 у справі №753/10840/19, від 18.02.2021 у справі №442/3516/20 надані сторонами скрін-шоти повідомлень з телефону та планшету, роздруківки з Viber фактично визнав належними та допустимими доказами, які досліджені судами у їх сукупності та яким надана належна правова оцінка. 
50.          Також Верховний Суд у постановах від 17.04.2020 у справі №905/2319/17, від 25.03.2020 у справі №570/1369/17, від 13.07.2020 у справі №753/10840/19, від 27.11.2019 у справі №1540/3778/18 дійшов висновку, що переписка у Viber, Skype та інших месенджерах, включно з голосовими повідомленнями та іншим, є належним електронним доказом у судових справах. 
51.          У  постанові від 29.01.2021 у справі №922/51/20 Верховний Суд вказав, що подання електронного доказу в паперовій копії саме по собі не робить такий доказ недопустимим. Суд може не взяти до уваги копію (паперову копію) електронного доказу, лише у випадку якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу. Аналогічний висновок зроблений у постанові від 23.09.2021 у справі №910/17662/19.
52.          Тобто поняття електронного документа та електронного доказу не є тотожними, оскільки поняття електронного доказу є значно ширшим, та, окрім власне електронних документів, оформлених відповідно до статей 5, 6 Закону "Про електронні документи та електронний документообіг", на які посилався суд апеляційної інстанції, включає в себе будь-яку інформацію в цифровій формі, що має значення для розгляду справи, в тому числі повідомлення, відправлені електронною поштою або іншими засобами електронного зв`язку.
53.          Згідно з приписами Закону "Про електронні довірчі послуги" використання електронного підпису, який відповідає вимогам до кваліфікованого електронного підпису, дозволяє забезпечити електронну ідентифікацію підписувача і гарантує цілісність підписаних даних, а також має презумпцію відповідності особистому підпису (статті 14, 18, 23 Закону). 
54.          Водночас, відсутність кваліфікованого електронного підпису не зумовлює недостовірність певних даних в електронній формі, й відповідно, недостовірність електронного доказу. Вирішення питання достовірності такого доказу має відбуватися на загальних засадах, визначених ГПК, і відповідно до стандарту доказування "баланс ймовірностей", передбаченого ст.79 ГПК. 
55.          У Керівництві "Електронні докази в цивільному та адміністративному процесі", ухваленому Комітетом міністрів Ради Європи 30.01.2019 (далі - Керівництво) зазначено, що електронні (цифрові) докази можуть бути у формі тексту, відео, фотографій чи аудіозаписів. Дані можуть бути отримані за допомогою різних способів та з різних джерел, наприклад мобільних телефонів, веб-сторінок, бортових комп`ютерів або GPS-реєстраторів (у тому числі відомості, що перебувають поза контролем сторони). Електронні повідомлення (електронна пошта) є типовим прикладом електронних доказів, оскільки вони походять з електронного пристрою (комп`ютера або пристрою, схожого на комп`ютер) і містять відповідні метадані.
56.          Важливим є дотримання принципу недискримінації при дослідженні електронних доказів, що означає, що суди не повинні відмовляти в прийнятті електронних доказів і не повинні заперечувати їх юридичну силу лише тому, що вони зібрані та / або подані в електронній формі. Суди не повинні заперечувати юридичну силу електронних доказів лише через відсутність вдосконаленого, кваліфікованого або подібного захищеного електронного підпису. Сторонам має бути дозволено подавати електронні докази в оригінальному електронному форматі без необхідності надання роздруківок (пункти 6, 7, 9 Керівництва). 
57.          Невикористання електронного підпису особами, які створили електронний доказ (лист, повідомлення, файл, аудіозапис, інші дані), не є підставою для визнання такого доказу недопустимим, якщо інше не встановлено законом. 
Щодо ідентифікації автора, цілісності та достовірності електронних доказів 
58.          У сучасній діловій практиці більшість електронних даних не мають розширених або кваліфікованих електронних підписів і не захищені іншим способом. Незважаючи на це, суди мають розглядати їх як електронні докази (тоді як доказова сила доказів може змінюватися залежно від конкретного випадку), враховуючи, наприклад, різноманітні довірчі послуги, пов`язані з електронним керуванням документами та ідентифікацією підписантів, які доступні по всьому світу. В офіційних поясненнях до Керівництва заначено, що одним із прикладів є біометричний підпис, метод отримання електронної версії власноручного підпису, коли особа пише свій підпис на електронному пристрої за допомогою спеціальної ручки та блокнота. Залежно від чинного законодавства суд може визнати такий біометричний підпис рівноцінним власноручному підпису на папері.
59.          Електронні докази повинні оцінюватися так само, як і інші види доказів, зокрема, щодо їх прийнятності, автентичності, точності та цілісності. Обробка електронних доказів не повинна бути невигідною для сторін або надавати несправедливу вигоду одній із них (преамбула "базові принципи" Керівництва). 
60.          В межах, прийнятних відповідно до національного законодавства та на розсуд суду електронні дані повинні прийматися як автентичний доказ, допоки інша сторона не наведе відповідні обґрунтовані доводи на спростування цього. Достовірність електронних доказів презюмується до тих пір, поки немає розумних сумнівів у протилежному (пункти 21, 22 Керівництва).
61.          При цьому суди можуть вимагати аналізу електронних доказів експертами, особливо коли порушуються складні доказові питання або якщо є підозри щодо маніпулювання електронними доказами (п.18 Керівництва). 
62.          Під час дослідження електронних доказів має відбуватись належна ідентифікація таких доказів. Це означає, зокрема, що будь-яка технологія, яка підтверджує автентичність, точність і цілісність даних, повинна бути прийнята.
63.          Кожен електронний доказ (оригінал) зазвичай містить таку приховану інформацію як метадані. Метадані - це відомості про інші дані, і іноді їх називають "цифровим відбитком" електронних доказів. Він може включати важливі доказові дані, такі як дата й час створення чи модифікації файлу чи документа, або автор, а також дата й час, коли дані були надіслані. Безпосередній доступ до метаданих зазвичай недоступний. 
64.          Метадані забезпечують необхідний контекст для оцінки доказів (даних) так само, як поштовий штемпель забезпечує контекст для оцінки звичайного (паперового) листа та його змісту. Суди повинні усвідомлювати потенційну доказову цінність метаданих, у випадку коли інша сторона оспорює достовірність доказу (авторство, цілісність, автентичність). Метадані можуть бути використані для відстеження та ідентифікації джерела та адресата повідомлення, даних про пристрій, який створив електронні докази, дати, часу, тривалості та типу доказів. Метадані можуть бути релевантними або як непрямі докази (наприклад, вказівки на найбільш релевантну версію документа), або як прямі докази (наприклад, якщо даними файлу маніпулювали). Ця настанова також релевантна у випадку втрати метаданих. 
65.          Також Керівні принципи Комітету Міністрів Ради Європи щодо механізмів онлайн вирішення спорів у цивільному та адміністративному судочинстві CM(2021)36-add5-final від 16.06.2021 передбачають, що використання електронних доказів може створити особливі проблеми для сторони, яка бажає оскаржити справжність або цілісність таких доказів. У разі оскарження електронних доказів, тій стороні, яка подає ці докази, може знадобитися продемонструвати їх справжність, наприклад, через надання метаданих або отримання відповідного розпорядження про отримання додаткових даних від інших осіб, як-от постачальників трастових послуг. Правдивість електронних даних можна довести будь-яким способом, наприклад, за допомогою кваліфікованих електронних підписів або інших аналогічних методів ідентифікації й забезпечення цілісності даних. Варто дотримуватися положень національного законодавства, які встановлюють доказову силу державних (офіційних) електронних систем, що генерують електронні докази. Крім того, сторонам варто дозволити оскаржувати свідчення експертів, якщо такі свідчення можуть визначити результат розгляду (принцип 11). 
66.          Також Верховний Суд звертає увагу на презумпцію цілісності (достовірності) електронних доказів, що означає, що доказ вважається цілісним (достовірним), поки інша сторона цього не спростує.
67.          Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 15.07.2022 у справі №914/1003/21 зазначив: 
"88. Чинним законодавством визначені випадки, коли використання електронного підпису є обов`язковим і за відсутності такого підпису документ не буде вважатися отриманим від певної особи. Але ці випадки не охоплюють комерційне, ділове чи особисте листування електронною поштою між приватними особами (якщо інше не встановлено домовленістю між сторонами). У таких відносинах презюмується, що повідомлення є направленим тим, хто зазначений як відправник електронного листа чи хто підписав від свого імені текст самого повідомлення. 
89. Отже, відсутність кваліфікованого електронного підпису на повідомленні не свідчить про те, що особу неможливо ідентифікувати з достатнім ступенем вірогідності як відправника такого повідомлення, направленого електронною поштою, тобто поширювача інформації".
68.          Таким чином, Верховний Суд застосував відомий у світі принцип самоідентифікації автора. 
69.          Більш того, щодо електронних доказів широко застосовується й доктрина "листа у відповідь". Якщо доведено, що лист чи повідомлення було відправлено певній особі, то повідомлення, яке є відповіддю, вважатиметься автентичним без додаткових доказів. Адже малоймовірно, що хтось окрім цієї  особи, може отримати та відповісти на повідомлення з урахуванням його змісту, обговорюваних деталей. 
70.          Скаржник зазначає, що на підтвердження відповідних обставин він надав суду роздруківки електронних листів від 05.01.2021 та 04.02.2021 з Рахунком №5 Та Актом №5, роздруківки знімків екранів комп`ютера та мобільного телефону з перепискою щодо виконання ТЗ, роздруківки відповідних відомостей про надані послуги у системі управління проектами Jira та відомості про доступ до вихідного коду на платформі GitLab (т.1 а.с.27, 29-46). 
71.          Такі роздруківки є паперовою копією електронного доказу. Звідси вони мають бути засвідчені як паперові копії в порядку, встановленому чинним законодавством, та не підлягають засвідченню електронним підписом (п.82 постанови Верховного Суду від 15.07.2022 у справі №914/1003/21). 
72.          Суд апеляційної інстанції не врахував, що надані ТОВ "ІДАП" докази не є такими, стосовно яких законодавство містить пряму вимогу щодо обов`язкового використання електронного підпису, а осіб відправника та отримувача, час відправлення відповідних повідомлень можна ідентифікувати за даними, наведеними в таких документах (адреси електронної пошти, власні імена, інші відомості, наведені у роздруківках). 
73.          У справі, що переглядається, учасники справи не заперечували факту відправлення електронних листів з відповідними додатками на адресу ТОВ "Актівітіс"; у разі існування сумнівів щодо наявності оригіналів цих відправлень, суд мав можливість витребувати оригінал електронного доказу відповідно до ч.5 ст.96 ГПК.
74.          Відповідно до п.1.2 ТЗ якщо це необхідно для надання послуг, а інше не передбачене у цьому ТЗ, додаткові технічні деталі і специфікації послуг, кінцевих результатів, графіки зустрічей і розробки, деталі щодо критеріїв приймання та тестування та інші необхідні деталі, за винятком застосовних цін та тарифів, можуть бути сповіщені та погоджені сторонами електронною поштою, факсом або іншим зручним способом, погодженим сторонами. 
75.          Також частинами 7, 8 ст.82 ГПК передбачено, що у порядку, передбаченому цією статтею, суд за заявою учасника справи чи з власної ініціативи може оглянути веб-сайт (сторінку), інші місця збереження даних в мережі Інтернет з метою встановлення та фіксування їх змісту. У разі необхідності для проведення такого огляду суд може залучити спеціаліста. Суд може призначити експертизу для встановлення та фіксування змісту веб-сайту (сторінки), інших місць збереження даних в мережі Інтернет за умови, якщо це потребує спеціальних знань і не може бути здійснено судом самостійно або із залученням спеціаліста. 
76.          Разом з тим, суд апеляційної інстанції не здійснив ні огляду відповідних інформаційних ресурсів, де зберігаються відомості, на які посилався позивач (в тому числі із залученням спеціаліста), ні фіксування змісту таких ресурсів (в тому числі із залученням експерта) для встановлення того, чи дійсно надані позивачем роздруківки (паперові копії електронних доказів) можуть підтвердити фактичне надання ТОВ "ІДАП" відповідачу послуг та інші обставини, на які він посилається в обґрунтування позовних вимог. 
77.          Тому Верховний Суд вважає передчасними висновки суду апеляційної інстанції про те, що надані позивачем докази не відповідають вимогам статей 76-79 ГПК за відсутності електронного цифрового підпису уповноваженої особи. 
78.          Верховний Суд погоджується з доводами скаржника, що суд апеляційної інстанції не дослідив ключові доводи обох сторін та надані позивачем докази, які мають значення для вирішення спору. 
Щодо суперечливої поведінки сторін та застосування концепції негативного доказу 
79.          Скаржник стверджує, що суд апеляційної інстанції не врахував суперечливу поведінку відповідача, який ігнорує той факт, що взаємодія між сторонами у рамках Генерального договору протягом спірного періоду і попередніх періодів відбувалася із використанням одних тих самих засобів комунікації (електронної пошти, месенджеру Telegram, системи управління проектами Jira, середовища обміну результатами роботи Gitlab), і фактично застосував концепцію негативного доказу, пославшись на заперечення відповідачем факту надання послуг і повністю переклавши тягар доведення на позивача. Це суперечить положенням ст.79 ГПК щодо принципу вірогідності доказів. 
80.          Верховний Суд погоджується з доводами скаржника, виходячи з такого. 
81.          Відповідач стверджував у відзиві на позов, а також відзиві на касаційну скаргу, що ТЗ було виконане за період серпень-листопад 2020 року. Рахунки позивача до грудня 2020 року оплачувалися відповідачем (сума такої оплати склала 2 269 680 грн), а у грудні будь-які дії, передбачені ТЗ, не проводилися. Відповідач зазначав, що у грудні повинні були бути проведені два спрінти, на початку кожного спрінту проводиться планування та визначається перелік завдань, які будуть виконані протягом спрінту з наданням приблизних підрахунків вартості та приблизної оцінки часових рамок надання (п.2.3 ТЗ). В кінці кожного спринту позивач мав передати відповідачу результати своєї роботи. 
82.          У Генеральному договорі не встановлений строк його дії, лише зазначено, що він діє до його припинення сторонами (п.13.1). 
83.          Відповідно до п.13.2 Генерального договору припинення може відбуватися шляхом направлення письмового повідомлення будь-якою із сторін Договору за 30 календарних днів до дати розірвання. У випадку припинення договору замовник зобов`язаний заплатити виконавцю за фактичний обсяг послуг, наданих на дату припинення включно, незалежно від стадії завершення цих послуг або іншого планованого кінцевого результату цих послуг. У п.13.3 Генерального договору також передбачено право сторони негайно припинити договір з письмовим повідомленням сторони-порушника; до таких порушень сторони віднесли необґрунтовану відмову у здійсненні платежу, порушення умов договору, вказаних у розд.5 "Переманювання" та розд.6 "Конфіденційність", банкрутство чи припинення діяльності сторони. 
84.          Відповідач заявив про відмову від договору на підставі п.13.2 лише 05.01.2021. 
85.          25.01.2021 була підписана додаткова угода №1 до Генерального договору, у якій сторони домовилися вважати датою розірвання договору 06.02.2021. 
86.          Відтак у позивача були розумні підстави виконувати роботи та надавати послуги щонайменше у грудні 2020 року (діяли Генеральний договір та ТЗ, було відсутнє повідомлення відповідача про припинення Генерального договору). 
87.          У п.2.5 ТЗ вказано, що виконавець передає замовнику кінцеві результати. Якщо завдання, заплановане на поточний спрінт, не завершено, воно відкладається на наступний спрінт. 
88.          У п.3.2 Генерального договору зазначено, що відповідач повинен протягом 5 робочих днів повідомити позивача в деталях про недоліки послуг або результатів, щоб надати можливість ідентифікувати та виправити недоліки. Після виправлення недоліків виконавець повторно передає результати та скан-копію рахунку. 
89.          Генеральний договір встановлює, що оплата відбувається на підставі рахунку, виставленого позивачем. Такий рахунок за послуги грудня був виставлений 05.01.2021 (разом зі звітом). Відповідно до п.2.3 Генерального договору і п.4.3 ТЗ виконавець надає замовнику рахунки кожного місяця з моменту початку надання послуг разом зі звітом. Рахунки підлягають оплаті протягом 5 банківських днів з моменту отримання замовником (п.4.6 ТЗ). У Генеральному договорі вказано, що рахунки підлягають сплаті протягом 5 банківських днів, але не раніше отримання Замовником акта приймання-передачі послуг та за відсутності у замовника обґрунтованих зауважень щодо наданих послуг.
90.          Отже, суд апеляційної інстанції мав з`ясувати на підставі доказів, наданих сторонами, яким чином календарний період з 01 по 31 грудня 2020 року був поділений сторонами Генерального договору на спрінти (повторювані періоди часу 2 тижні), які завдання були поставлені на початку кожного спрінту, скільки часу позивач планував на них витратити, чи виникали нові завдання після початку спрінту, які розширили об`єм робіт та збільшили тривалість спрінту, чи передав позивач відповідачу результати спрінту (спрінтів), чи направив відповідач на електронну пошту позивача, передбачену Генеральним договором чіткі і обґрунтовані зауваження щодо наданих послуг та перелік доробок, які потрібно виконати для усунення недоліків. 
91.          Суд апеляційної інстанції не надав оцінки факту відмови відповідача від підписання акту №5  без інформування позивача про зауваження відповідача як замовника до робіт (послуг) звітного періоду та перелік доробок, які необхідно виконати. Натомість оцінив як суперечливу поведінку затримку з направленням Акту №5 з боку позивача.
92.          Суд апеляційної інстанції не застосував до спірних правовідносин ст.853 ЦК щодо порядку прийняття робіт за договором підряду, помилково визначивши правову природу Генерального договору як договору про надання послуг, що споживаються в процесі їх надання та не мають результату. 
93.          Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що комунікація у межах договору від імені відповідача здійснювалася неуповноваженою особою, яка не мала права представляти відповідача. Верховний Суд звертає увагу на те, що у договорі міститься термін "уповноважені посередники". Посередник - це не керівник і не працівник відповідача, ним може виступати будь-яка особа, якщо із дій відповідача випливає її уповноваження взаємодіяти з позивачем у рамках договору. Тому передчасним є висновок суду апеляційної інстанції про те, що технічний директор Дмитро Єфіменко не мав повноважень комунікувати з позивачем у рамках договору від імені відповідача (обговорювати технічні результати робіт та послуг, хід виконання ТЗ), оскільки така посада не передбачена штатним розкладом. Суд апеляційної інстанції не з`ясував, чи відбувалася комунікація з Дмитром Єфіменком протягом всього строку дії Генерального договору, які питання обговорювалися та вирішувалися, чи стосувалися вони виконання ТЗ (доктрина "листа у відповідь").  
94.          Як вказувалося вище, ТОВ "ІДАП" зазначає, що суд апеляційної інстанції, стверджуючи про неналежність і недопустимість наданих позивачем доказів, не врахував, що взаємодія між позивачем і відповідачем у рамках Генерального договору протягом грудня 2020 року і протягом попередніх періодів (серпень - листопад 2020 року) відбувалася з використанням одних і тих самих засобів комунікації (електронна пошта, месенджер Telegram, система управління проектами Jira, середовище обміну результатами роботи Gitlab тощо). 
95.          Відповідач не надіслав позивачу заперечень щодо виставленого рахунку та акту, замість того в суді посилався на неналежність наданих позивачем доказів та відсутність у "технічного директора" повноважень діяти від імені відповідача.
96.          Скаржник також зазначає, що така поведінка відповідача фактично свідчить про його недобросовісність та суперечливу поведінку. Суд апеляційної інстанції не надав оцінки цим доводам позивача. 
97.          Відповідно до п.6 ч.1 ст.3 ЦК справедливість, добросовісність та розумність є загальними засадами цивільного законодавства. 
98.          Тлумачення п.6 ч.1 ст.3 ЦК свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, виявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії. 
99.          Добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Тобто цивільний оборот ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, яка відповідатиме зазначеним критеріям і уявленням про честь та совість (подібна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.11.2021 у справі №910/8482/18 (910/4866/21), від 04.08.2021 у справі №185/446/18, від 07.10.2020 у справі №450/2286/16-ц). 
100.          Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) ґрунтується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium міститься принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них (постанови Верховного Суду від 08.06.2022 у справі №910/9397/20, від 10.04.2019 у справі №390/34/17, на яку посилається скаржник).
101.          Погоджуючи в Генеральному договорі (зокрема, у п.15.2) порядок комунікації, позивач розумно покладався на виконання ТОВ "Актівітіс" вказаних умов договору. При цьому, як зазначає скаржник, порядок такої комунікації не заперечувався відповідачем у попередні періоди взаємодії ТОВ "ІДАП" та ТОВ "Актівітіс" відповідно до умов Генерального договору, а саме, у серпні - листопаді 2020 року. 
102.          Відповідач стверджує, що обсяг робіт, передбачений ТЗ, був виконаний до початку грудня 2020, що випливає з підписаних актів, а тому не було необхідності у виконанні робіт/наданні послуг грудні 2020 року.  Втім, відповідач не надав жодних доказів (документів, листів, повідомлень), які б свідчили про виконання ТЗ та завершення співробітництва у грудні 2020 року. Суди встановили, що відповідач надіслав позивачу електронною поштою повідомлення про припинення договору лише 05.01.2021. Цей доказ не був оцінений судом апеляційної інстанції, як і додаткова угода №1 про припинення Генерального договору від 25.01.2021. 
103.          Отже, доводи скаржника про застосування судом апеляційної інстанції концепції негативного доказу знайшли своє підтвердження. 
104.          Законодавцем як одну із засад (принципів) господарського судочинства визначено змагальність сторін (п.4 ч.3 ст.2 ГПК). Принцип змагальності полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення своїх вимог (ч.3 ст.13 ГПК).
105.          При цьому сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу).
106.          Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує. Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №914/1131/18, від 26.02.2019 у справі №914/385/18, від 10.04.2019 у справі №904/6455/17, від 05.11.2019 у справі №915/641/18. 
107.          З урахуванням викладеного висновок суду апеляційної інстанції про відсутність доказів виконання робіт / надання послуг позивачем у грудні 2020 року є передчасним. Такий помилковий висновок зумовлений не дослідженням електронних доказів (їх паперових копій), наданих позивачем. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
108.          Відповідно до п.2 ч.1 ст.308 ГПК суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
109.          Відповідно до ч.4 ст.310 ГПК справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
110.          Порушення судом апеляційної інстанції норм права унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, такі недоліки не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції, встановлених ст.300 ГПК, Верховний Суд позбавлений можливості самостійно встановити обставини справи, що перешкоджає ухваленню законного рішення у справі, тому постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
111.          Згідно з вимогами ст.316 ГПК вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.
112.          Відповідно до вимог ст.316 ГПК Верховний Суд зазначає, що при новому розгляді справи суд апеляційної інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги повинен дослідити докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, встановити факти, які входять в предмет доказування (чи надавались позивачем послуги / виконувались роботи за Генеральним договором та ТЗ у грудні 2020 року), надати оцінку доказам та ключовим аргументам обох сторін.
Розподіл судових витрат
113.          Враховуючи те, що судове рішення підлягає скасуванню, а справа передається на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, розподіл судових витрат у справі буде здійснено судом за результатами нового розгляду відповідно до загальних правил розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІДАП" задовольнити.
2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2022 у справі №910/5408/21 скасувати.
3.          Справу №910/5408/21 направити на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                    Л. Стратієнко