ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року 
м. Київ

справа №280/715/19
адміністративне провадження № К/9901/26824/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О. Р.,
суддів - Кашпур О. В., Уханенка С. А.
розглянув як суд касаційної інстанції у порядку письмового провадження адміністративну справу №280/715/19 
за позовом ОСОБА_1 до Господарського суду Запорізької області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2019 року, прийняте у складі: головуючого судді Лазаренка М.С., і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08  серпня 2019 року, ухвалену у складі: головуючого судді Сафронової  С.В., суддів Мельника  В.В., Чепурнова Д.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.  ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Господарського суду Запорізької області (далі - відповідач) з вимогами:
1.1.  визнати протиправними дії відповідача щодо незарахування з 05 серпня 2018 року до набутого позивачем стажу роботи на посаді судді, що дає право на одержання доплати до посадового окладу за вислугу років (23 роки 8 місяців 1 день), додатково стажу роботи: старшим юристом Лозівського відділення Українського акціонерного комерційного Промінвестбанку у період з 21.02.1996 по 11.06.1996 (0 років 3 місяці 20 днів); адвокатом у період з 24.10.1996 по 11.12.2002 (6 років 1 місяць 18 днів);
1.2.  зобов`язати відповідача додатково зарахувати до набутого позивачем стажу роботи на посаді судді, що дає право на одержання доплати до посадового окладу за вислугу років (23  роки 8 місяців 1 день), з 05 серпня 2018 року стаж роботи: старшим юристом Лозівського відділення Українського акціонерного комерційного Промінвестбанку у період з 21.02.1996 по 11.06.1996 (0 років 3 місяці 20 днів); адвокатом у період з 24.10.1996 по 11.12.2002 (6  років 1 місяць 18 днів);
1.3.  зобов`язати відповідача видати позивачу довідку «Про суддівську винагороду для обчислення щомісячного довічного грошового утримання судді у відставці» (Додаток 2 до Порядку подання документів для призначення (перерахунку) і виплати щомісячного довічного грошового утримання суддям у відставці органами Пенсійного фонду України (пункт 1 розділу ІІІ)), у якій при визначенні доплати за вислугу років урахувати приписи частини другої статті 137 Закону України від 02 червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» у її взаємозв`язку з абзацом 4 пункту 34 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього ж Закону та зазначити, що станом на 05 серпня 2018 року суддівська винагорода, яка враховується при призначенні/перерахунку щомісячного довічного грошового утримання суддям у відставці, складає 29  954,00 грн, у тому числі: посадовий оклад - 17  620,00 грн; доплата за вислугу років - 12  334 грн (70%).
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 05.08.2018 у нього на підставі частини другої статті 137 Закону України від 02.06.2016 №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» виникло право на зарахування до стажу роботи на посаді судді стажу роботи старшим юристом Лозівського відділення Українського акціонерного комерційного Промінвестбанку у період з 21.02.1996 по 11.06.1996 (3 місяці 20 днів); адвокатом у період з 24.10.1996 по 11.12.2002 (6 років 1 місяць 18 днів), які відповідач зараховувати відмовився.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Указом Президента України від 16.112004 №1419/2004 позивач був призначений строком на 5 років на посаду судді Господарського суду Запорізької області, а постановою Верховної ради України від 09.09.2010 №2512-VI - безстроково.
4. Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 2016 року №997-VIII, відповідно до пункту 9 частини п`ятої статті 126 Конституції України, позивача було звільнено з посади судді Господарського суду Запорізької області у зв`язку з виходом у відставку.
5. Наказом голови Господарського суду Запорізької області від 17 лютого 2016 №4к позивача відраховано зі складу суду у зв`язку з виходом у відставку.
На момент звільнення позивача у відставку стаж роботи, який дає право на відставку та отримання щомісячного довічного грошового утримання судді у відставці, становив 23 роки 8 місяців та 1 день і був розрахований відповідачем так: 3 роки 27 днів - служба в Збройних Силах України; 7 років 5 місяців і 4 дні - робота в органах прокуратури; 1 рік 10 місяців і 29 днів - спеціаліст, помічник першого заступника голови Господарського суду Запорізької області; 11 років 3 місяці та 1 день - суддя Господарського суду Запорізької області.
6. 14 листопада 2018 року ОСОБА_1 , посилаючись на статтю 137 Закону «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року №1402-VIII, звернувся до Господарського суду Запорізької області із заявою щодо зарахування до стажу роботи судді, який дає право на доплату за вислугу років, періоду роботи старшим юристом Лозівського відділення Українського акціонерного комерційного Промінвестбанку з 21 лютого 1996 року по 11 червня 1996 року, помічником першого заступника голови Господарського суду Запорізької області з 01 лютого 2003 року по 15 листопада 2004 року та періоду зайняття індивідуальною адвокатською діяльністю з 24 жовтня 1996 року по 11 грудня 2002 року.
7. Листом від 30 листопада 2018 року №016130 відповідач повідомив, що з огляду на приписи пункту 34 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» робота на посадах, перелічених позивачем у заяві, не може бути зарахована до стажу роботи, що дає право судді на відставку.
8. Не погоджуючись з вказаною відмовою, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
9. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2019 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2019 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
10. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що до позивача не можуть бути застосовані положення частини другої статті 137 Закону України від 02  червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон №1402-VIII), адже позивач був звільнений у відставку до набрання нею чинності.
11. Посилаючись на положення абзацу 4 пункту 34 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1402-VII, суд першої інстанції вважав, що судді, призначені чи обрані на посаду до набрання чинності цим Законом, зберігають визначення стажу роботи на посаді судді відповідно до законодавства, що діяло на день їхнього призначення (обрання). Водночас відповідно до Закону України «Про статус суддів» від 15.12.1992 №2862-XII, який був чинним на день призначення позивача на посаду судді, стаж роботи адвокатом та юристом на підприємствах до стажу, що дає право на одержання доплати до посадового окладу за вислугу років, не зараховується.
12. Суд апеляційної інстанції погодився з аргументами позивача про те, що його стаж роботи суддею, у т.ч. для цілей встановлення доплати до посадового окладу за вислугу років, має обчислюватися з урахуванням положень статті 137 Закону №1402-VIII, відповідно до якої до стажу роботи на посаді судді зараховується стаж (досвід) роботи (професійної діяльності), вимога щодо якого визначена законом і надає право для призначення на посаду судді.
13. Посилаючись на положення частини першої статті 7 Закону України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року №2862-XII, суд апеляційної інстанції вважав, що позивач має право на зарахування до стажу роботи на посаді судді, в тому числі для цілей визначення розміру надбавки за вислугу років, трьох років стажу роботи в галузі права.
14. Водночас, установивши, що позивачеві вже було зараховано до стажу роботи на посаді судді період роботи в органах прокуратури тривалістю 7 років 5 місяців та 4 дні, суд апеляційної інстанції вважав, що підстав для зарахування до цього стажу додатково ще й трьох років роботи адвокатом у період з 24 жовтня 1996 року по 11 грудня 2002 року немає.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
15. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права та недотримання норм процесуального права, просить скасувати їхні рішення та ухвалити нове, яким адміністративний позов задовольнити.
16. На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив, що, виходячи з вимог частини другої статті 137 та абзацу 4 пункту 34 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1402-VIII, суддям, які вийшли у відставку до набрання чинності Законом №1402-VIII, до стажу роботи на посаді судді додатково зараховується стаж (досвід) роботи (професійної діяльності), вимога щодо якого визначена законом і надає право для призначення на посаду судді.
17. Як зазначає позивач, статтею 7 Закону України «Про статус суддів» від 15.12.1992 №2862-XII, яка була чинною на день призначення його суддею, для кандидатів у судді вимагалося наявність стажу роботи в галузі права не менш як три роки. Посилаючи на те, що на момент виходу у відставку його стаж роботи суддею, що дає право на одержання доплати до посадового окладу за вислугу років, становив 23 роки, 8 місяців та 1 день, позивач уважає, що до нього додатково має бути зараховано три роки зайняття адвокатською діяльністю.
18. Відповідач проти вимог касаційної скарги заперечив, у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що, виходячи з вимог частини другої статті 137 та абзацу 4 пункту 34 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1402-VIII, статті 7 Закону України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року №2862-XII, позивач дійсно має право на зарахування до стажу роботи суддею трьох років стажу роботи в галузі права.
19. Водночас відповідач зауважує, що позивачеві до стажу роботи судді крім періоду роботи на посаді судді Господарського суду Запорізької області вже було зараховано 9 років, 4 місяці та 3 дні стажу, у тому числі 7 років, 5 місяців та 4 дні стажу роботи в органах прокуратури, який за своєю суттю також підпадає під визначений у статті 7 Закону України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року №2862-XII «стаж роботи в галузі права».
20. З урахуванням викладеного відповідач уважає, що вимоги вказаних статей в частині необхідності зарахування до стажу роботи судді стажу роботи, вимога щодо якого була визначена в статті 7 Закону України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року №2862-XII, як умова для призначення на посаду судді, виконана ним в повному обсязі.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
21. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
22. Водночас 08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у т.ч. щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни. Пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
23. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року №  460-IX.
24. Відповідно до частини першої статті 137 Закону №1402-VIII до стажу роботи на посаді судді зараховується робота на посаді: 1)  судді судів України, арбітра (судді) арбітражних судів України, державного арбітра колишнього Державного арбітражу України, арбітра відомчих арбітражів України, судді Конституційного Суду України; 2)  члена ВРП, Вищої ради юстиції, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; 3)  судді в судах та арбітрів у державному і відомчому арбітражах колишнього СРСР і республік, що входили до складу.
25. Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» від 12.07.2018 №  2509-VIII статтю 137 Закону №1402-VIII доповнено частиною 2, згідно з якою до стажу роботи на посаді судді також зараховується стаж (досвід) роботи (професійної діяльності), вимога щодо якого визначена законом і надає право для призначення на посаду судді. 
26. Водночас абзацом четвертим пункту 34 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1402-VIII визначено, що судді, призначені чи обрані на посаду до набрання чинності цим Законом, зберігають визначення стажу роботи на посаді судді відповідно до законодавства, що діяло на день їхнього призначення (обрання).
27. Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про статус суддів» від 15.12.1992 №2862-XII (далі - Закон №2862-XII; у редакції, чинній на день призначення позивача на посаду судді) на посаду судді може бути рекомендований кваліфікаційною комісією суддів громадянин України, не молодший двадцяти п`яти років, який має вищу юридичну освіту і стаж роботи в галузі права не менш як три роки, проживає в Україні не менш як десять років та володіє державною мовою.
28. Відповідно до частини шостої статті 44 Закону №2862-XII для суддів судів загальної юрисдикції до стажу роботи, що дає право на одержання надбавки до посадового окладу за вислугу років та додаткової відпустки, крім часу роботи на посадах суддів, зараховується час роботи на посадах слідчих, прокурорських працівників, а також інших працівників, яким законом передбачені такі ж пільги.
VI. Позиція Верховного Суду
29. Спір у цій справі (з урахуванням вимог касаційної скарги) стосується правомірності відмови відповідача включити до стажу роботи позивача суддею три з шести років, коли позивач займався індивідуальною адвокатською діяльністю.
30. Позивач уважає, що відповідно до частини другої статті 137 Закону №1402-VIII, у редакції Закону №2509-VIII, період зайняття індивідуальною адвокатською діяльністю до стажу роботи суддею має бути зарахований додатково до вже «збереженого» ним стажу, який був обчислений під час виходу у відставку, і включав, зокрема, стаж роботи на прокурорських посадах.
31. Особливістю цієї справи є те, що позивач до набрання чинності вказаними змінами до Закону №1402-VIII звільнений у відставку. З урахуванням позиції суду першої інстанції, у цій справі необхідно з`ясувати, чи має позивач право на зарахування до стажу роботи на посаді судді додаткових трьох років роботи у сфері права, якщо право на відставку він реалізував до набрання чинності частини другої статті 137 Закону №1402-VIII, у редакції Закону №2509-VIII.
32. Суд зазначає, що Верховний Суд вже неодноразово викладав висновок щодо застосування частини другої статті 137 Закону №1402-VIII, у редакції Закону №2509-VIII у цьому контексті. Так, у постанові Верховного Суду від 28.10.2020 у справі 200/6296/19-а зазначено, що стаж роботи на посаді судді, який дає право на відставку та призначення щомісячного довічного грошового утримання, є єдиним, обраховується та встановлюється Вищою радою правосуддя при розгляді заяви про відставку (прийнятті рішення про звільнення) і застосовується як для прийняття рішення про відставку, так і для встановлення щомісячного довічного грошового утримання, а також визначення його розміру. З урахуванням викладеного Верховний Суд у вказаній постанові зазначив про неможливість обчислення стажу роботи на посаді судді з урахуванням вимог частини другої статті 137 Закону №1402-VIII, у редакції Закону №2509-VIII, суддям, звільненим у відставку до набрання чинності вказаною нормою, тобто до 05 серпня 2018 року.
33. Цей же висновок Верховний Суд послідовно викладав також у постановах від 31 жовтня 2019 року у справі №520/11431/18, від 12 червня 2020 року у справі №200/779/19-а, від 20 квітня 2021 року у справі №620/536/19, від 17 вересня 2021 року у справі № 824/301/20-а, від 30 вересня 2021 року у справі №243/6450/17, від 23 листопада 2021 року у справі №280/5617/18, від 23 червня 2022 року у справі №560/937/19.
34. Отже, суд першої інстанції правильно зазначив, що з аналізу наведених норм і виходячи з приписів статті 58 Конституції України, до позивача не може бути застосована частина друга статті 137 Закону №1402-VIII, у редакції Закону №2509-VIII, щодо обрахунку стажу роботи на посаді судді, яка набрала чинності після звільнення його у відставку.
35. Водночас суд апеляційної інстанції неправильно розтлумачив положення частини другої статті 137 Закону №1402-VIII, у редакції Закону №2509-VIII, у зв`язку з чим дійшов помилкових висновків про наявність у позивача права на зарахування до стажу роботи на посаді судді, що дає право на відставку, додатково трьох років роботи в галузі права.
36. З урахуванням викладеного рішення суду апеляційної інстанції в цій частині підлягає зміні шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
37. Посилання позивача, викладені у касаційній скарзі, на необхідність врахування висновків Великої Палати Верховного Суду, сформованих у постанові від 30.05.2019 у справі №  9901/805/18, Суд відхиляє, адже обставини, що виникли у межах спірних правовідносин, не є подібними до тих, які суди встановили під час розгляду справи № 9901/805/18. Так, у справі №  9901/805/18 вирішувалося питання зарахування додатково до стажу роботи на посаді судді, що дає право на відставку, досвіду роботи (професійної діяльності) у сфері права щодо суддів, які реалізували право на відставку за Законом №1402-VIII після 05.08.2018. Водночас у цій справі позивач реалізував право на відставку до 05.08.2018 та просить про перерахунок щомісячного грошового утримання судді у відставці.
38. На нерелевантність висновків щодо застосування частини другої статті 137 Закону №1402-VIII, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 травня 2019 року у справі №9901/805/18, до правовідносин, що склалися у цій справі, Верховний Суд вказував у вже згаданих справах №560/937/19, №620/536/19, №824/301/20-а, № 280/5617/18.
39. Інші правові позиції Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, також не є подібними за своїм суб`єктним і предметним складом із цим спором, а тому не можуть застосовуватися при вирішенні справи №280/715/19.
40. Щодо доводів позивача про застосування до нього дискримінаційного підходу «за ознакою дати звільнення у відставку», то Суд зазначає таке.
41. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06 вересня 2012 року № 5207-VI (далі - Закон № 5207-VI) дискримінація - це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
42. Відповідно до частини третьої статті 6 Закону №5207-VI не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб, які потребують такого захисту; здійснення заходів, спрямованих на збереження ідентичності окремих груп осіб, якщо такі заходи є необхідними; надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом; встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян; особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.
43. Отже, дискримінацією є поводження з особами у різний спосіб без об`єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях, а також в однаковий спосіб до осіб, які перебувають у ситуаціях, що істотно відрізняються. У спірних правовідносинах позивач не довів наявності певної ознаки, у тому значенні, яке використовується у Законі №5207-VI.
44. Положеннями частини першої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
45. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
46. Згідно з частиною першою статті 351 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
47. Залишаючи без змін правильне по суті рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, не змінюючи його мотивувальної частини, навів інше обґрунтування підстав для відмови в задоволенні вимог, яке засноване на неправильному застосуванні норм матеріального права.
48. З урахуванням викладеного рішення суду апеляційної інстанції підлягає зміні шляхом викладу його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
VII. Судові витрати
49. Ураховуючи результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
50. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
51. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
52. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2019 року у справі №280/715/19 змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
53. В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2019 року у справі №280/715/19 залишити без змін.
54. Судові витрати не розподіляються
55. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська

Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур

                                                                                                    С.А. Уханенко