ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 726/2228/19
провадження № 51-4748км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                                ОСОБА_6 , 
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019260000000223 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та  жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі–КК), 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ч. 2 ст. 190 КК,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 27 квітня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04  березня 2022 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 27 квітня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст.  190 КК до покарання у виді штрафу в  розмірі 1700 грн. Укасаційній скарзі судові рішення щодо ОСОБА_8 не  оскаржуються, і касаційних скарг від останнього та в його інтересах не надходило.
Ухвалено стягнути солідарно із ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь держави 1256, 08 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Також вирішено долю речових доказів та прийнято рішення щодо запобіжного заходу.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин. ОСОБА_6 , будучи працівником Служби безпеки України, маючи звання «старшого лейтенанта», обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого відділу Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , шляхом обману ОСОБА_9 та зловживання його довірою, представившись останньому під час неодноразових зустрічей 30 березня, 02, 03 та 12 квітня 2019 року в  м.  Чернівцях спочатку працівниками Державного бюро розслідувань, а потім працівниками підрозділу при Службі безпеки України, повідомили ОСОБА_9 про виконання в межах міжнародного співробітництва доручення компетентних органів США з приводу встановлення ряду осіб, серед котрих є ОСОБА_9 , які здійснюють безготівкові операції щодо продажу віртуальних товарів через електронні торговельні майданчики США з подальшим переведенням (конвертуванням) коштів у готівку на території України, що завдало збитків на суму 130 000 дол США, і про необхідність передачі їм коштів з метою уникнення негативних наслідків у  вигляді притягнення до кримінальної відповідальності та відшкодування заподіяної шкоди. 15 квітня 2019 року приблизно о 21:25 відповідно до попередніх домовленостей між ОСОБА_6 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до місця проживання останнього за адресою: АДРЕСА_3 , на автомобілі марки «Opel Zafira», державний номерний знак НОМЕР_1 , приїхав ОСОБА_8 ,
а ОСОБА_6 очікував його в  іншому обумовленому місці по пров. Заводському
в м.  Чернівцях. Надалі в салоні зазначеного автомобіля, який був припаркований навпроти будинку № 39 на вул.  Каштановій в м. Чернівцях, ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_8 перерахував кошти в сумі 5000 дол США, що еквівалентно 133 500 грн, та поклав їх у полицю для речей (бардачок), відповідно ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_8 для себе та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, незаконно одержали кошти в сумі 5000 дол США, заволодівши ними шляхом обману та зловживання довірою. Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 були затримані працівниками правоохоронних органів.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 29 червня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 змінив, перекваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 190 КК на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду постановою від 20 січня 2022  року рішення апеляційного суду скасував, призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки приймаючи рішення в цьому провадженні, апеляційний суд залишив поза увагою апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , провадження за якою було відкрито та призначено до судового розгляду.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 04 березня 2022 року апеляційні скарги ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 залишив без задоволення, дії ОСОБА_6 перекваліфікував з ч. 2 ст. 190 на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК та за вчинення злочину призначив йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. Постановив стягнути із ОСОБА_6 судові витрати в розмірі 628,04 грн. В решті судове рішення залишено без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись із постановленими щодо нього судовими рішеннями, звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього як незаконні та необґрунтовані,
а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі–КПК), оскільки вважає, що в  основу його винуватості було покладено ряд недопустимих доказів. Так, засуджений стверджує, що досудове розслідування в період з 05 квітня до 16 травня 2019 року проводив неуповноважений орган, унаслідок чого докази, отримані в цей період, є недопустимими та не можуть бути використані під час прийняття рішення. На думку засудженого ОСОБА_6 , органи досудового розслідування були обізнані, що він є працівником правоохоронного органу, а отже, кримінальне провадження підслідне органам  Державного бюро розслідування. Також вважає недопустимими протоколи аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 щодо подій 12, 15 та 25 квітня 2019  року, а також протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 25 квітня 2019 року, оскільки вказані протоколи були складені слідчим відділу СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_11 , який не був включений у групу слідчих та не мав жодних повноважень у цьому провадженні.
Крім того, вказує, що слідчий СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_12 вийшла за межі постанови про контроль за вчиненням злочину та самовільно змінила суму коштів, яка мала бути використана.
Вважає, що апеляційний суд не звернув необхідної уваги на доводи сторони захисту про те, що показання ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 сумнівні й не підтверджуються іншими належними доказами. Також залишив поза увагою ту обставину, що будь-які інші докази, які є належними і допустимими, в матеріалах провадження відсутні.
При цьому стверджує, що розгляд провадження в апеляційному суді відбувся з грубим порушення норм кримінального процесуального законодавства, а саме без виклику
та повідомлення ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_10 про місце, день
та час судового розгляду.
Прокурор ОСОБА_13 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, подав заперечення в яких просив касаційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник у судовому засіданні підтримали вимоги касаційної скарги засудженого і просили її задовольнити.
У судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 такою, що підлягає частковому задоволенню, просив скасувати оскаржену ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить з такого.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, крім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи засудженого ОСОБА_6 , наведені в касаційній скарзі, про те, що суд апеляційної інстанції допустив порушення під час перегляду кримінального провадження щодо нього та ОСОБА_8 , оскільки не повідомив належним чином ОСОБА_6 та його захисника про дату, час та місце апеляційного розгляду, є обґрунтованими.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати
і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені  КПК.
Частиною ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене в п. 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України як одна з основних засад судочинства.
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) наголосив, що принципи змагальності та рівності сторін є підґрунтям справедливого судового розгляду в розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до них кожна зі сторін повинна мати змогу надати власне розуміння справи. Суд визнав, що ці принципи є застосовними також у частині вручення сторонам судових документів.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 згаданої Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Частиною 4 ст. 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо таким особам було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, а вони не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
За змістом статей 111, 134 КПК повідомлення учасників кримінального провадження
з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов`язковою. У протилежному випадку здійснюється судовий виклик, що за своєю правовою природою є заходом забезпечення кримінального провадження.
Повідомлення про дату, час та місце проведення процесуальної дії здійснюється шляхом його вручення учасникам кримінального провадження, надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, повідомлення по телефону або телеграмою. При
цьому належним повідомленням є розпис особи про його отримання, в тому числі й на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повідомлення чи будь-які інші дані,
які підтверджують факт повідомлення особи з приводу вчинення процесуальних дій
(ч. 3 ст.  111, статті 135, 136 КПК).
Проте, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 , указаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після скасування Касаційним кримінальним судом ухвали Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року та повернення матеріалів провадження на новий апеляційний розгляд апеляційний суд рішенням від 14 лютого 2022 року призначив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_8 до апеляційного розгляду на 02 березня 2022 року, про що було повідомлено учасників судового провадження. 01 березня 2022 року до суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 подав заяву, в якій він просив перенести судове засідання, призначене на 02 березня 2022 року. Обговоривши можливість проведення судового засідання за відсутності засуджених та захисника, колегія суддів дійшла висновку про можливість проведення судового засідання без участі обвинувачених, оскільки в апеляційних скаргах не порушувалося питання про погіршення їхнього становища. Після проведення судового слідства та виступу потерпілого ОСОБА_14 в судових дебатах судове засідання було відкладене на 04 березня 2022  року.
Водночас зміст матеріалів кримінального провадження свідчить, що учасників судового провадження, зокрема обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 , про відкладення судового засідання на наступну дату не було повідомлено жодним із визначених у кримінальному процесуальному законі способом. У  матеріалах провадження відсутні відомості про вручення ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_10 повідомлення особисто, надсилання такого повідомлення поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, також відсутні відомості про повідомлення по телефону, телеграмою або іншим способом.
Таке невиконання судом апеляційної інстанції вимог ч. 4 ст. 405 КПК позбавило сторону обвинувачення можливості брати участь у судовому розгляді, зокрема і виступити в судових дебатах, які є важливою частиною судового розгляду, де обвинувачений та інші, зазначені в ч. 1 ст. 364 КПК, учасники судового провадження виступають із промовами з питань, що підлягають вирішенню судом під час постановлення судового рішення, з метою обґрунтування та доведення переконливості власної процесуальної позиції.
Враховуючи викладене, колегія суддів суду касаційної інстанції приходить до висновку, що ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для її скасування з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути наведене вище порушення.
Зважаючи на допущене апеляційним судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів касаційного суду не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги, оскільки вони є аналогічними доводам, викладеним у апеляційних скаргах сторони захисту, та мають бути предметом перевірки апеляційного суду за правилами глави 31 КПК.
За таких обставин касаційна скарга підлягає задоволенню частково, а  ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та  ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, яке би відповідало вимогам статей 370, 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 27 квітня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04 березня 2022 року задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04 березня 2022 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                                       ОСОБА_3