Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/212/22 Головуючий у суді І-ї інстанції Шевченко І. М. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2022 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м.Кіровограда від 17 червня 2022 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого директором ТОВ «Троя авто», РНОКПП НОМЕР_1 ,
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1 000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто на користь держави судовий збір в сумі 496,20 грн.,
за участі:
захисника – Швеця Р.Ю.,
особи, яка притягається 
до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно постанови Ленінського районного суду м.Кіровограда від 17 червня 2022 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 11.02.2022 року о 23 год. 35 хв. в м. Кропивницький по вул. Бобринецький шлях, 70, керував автомобілем Mitsubishi L 200, д.н.з. НОМЕР_2 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів. Від проведення огляду для визначення стану алкогольного сп`яніння за допомогою технічного засобу – приладу «DRAGER Alcotest» на місці зупинки транспортного засобу та від проходження огляду в закладі охорони здоров`я водій відмовився у встановленому законом порядку в присутності двох свідків чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Не погоджуючись з вказаним рішенням районного суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення у відповідності п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що обставини, викладені в протоколі не відповідають дійсності, є надуманими, безпідставними та суб`єктивними, а саме спотворений той факт, нібито він керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та відмовився від проходження освідування на алкотестері.
Апелянт категорично заперечує даний факт та вважає, що він підлягає спростуванню, оскільки він не вживав алкогольних напоїв та на підтвердження цього наполягав на проходження освідування на стан сп`яніння в медичному закладі.
Також, постанова підлягає скасуванню, оскільки має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Так, в своїх поясненнях свідки вказують, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності нібито відмовився від дачі пояснень та від проходження медичного огляду на стан сп`яніння, що не відповідає дійсності.
Однак, з метою всебічного розгляду справи, суд мав би викликати в судове засідання, але виклику до суду не було та самостійно свідки по адміністративній справі не з`явилися, а нормами КУпАП не передбачається їх примусовий привід, тому перевірити правдивість їх письмових пояснень та обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, не виявилось можливим, а ставити під сумнів його пояснення у суду немає підстав. Тим більше, суд не може використовувати письмові пояснення свідків, без їх допиту під час судового розгляду у справі, та посилатися при цьому на їх пояснення у своєму рішенні. Письмові пояснення осіб не можуть братися до уваги, якщо вони не надали показання в судовому засіданні під присягою.
Тому можна зробити висновок, що факт керування не підтверджено та відсутні докази складу адміністративного правопорушення.
Крім того, суддя місцевого суду в порушення вимог ст.283 КУнАП в постанові не зазначив опис обставин, установлених під час розгляду справи, лише констатував зміст протоколу про адміністративне правопорушення.
У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції безпідставно було не взято до уваги його пояснення, що долучений відеозапис не є належним та допустимим доказом, оскільки відео мають ознаки монтажу, а в протоколі від 12.02.2022 серії ААБ №296863 не зазначено саме технічний пристрій, яким здійснювалася відео фіксація.
До цього ж, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено відомості про те, що здійснювалась відеофіксація, не вказано серію та номер приладу, а також не вказано, що до протоколу про адміністративне правопорушення додається відеозапис фіксації саме факту вчинення адміністративного правопорушення.
Обов`язок проводити повну фіксацію як факту вчинення адміністративного правопорушення, так і подальших процесуальних дій, що вчиняються поліцейськими, передбачений “Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису", включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський повинен переконатися в точності встановлених на пристрої дати та часу.
Адже метою обов`язкової відеофіксації процесу виявлення адміністративного правопорушення та процесуальних дій, що вчиняються поліцейським є забезпечення збирання об`єктивних доказів вчиненого правопорушення, усунення суперечностей, які можуть виникати у ході вчинення цих дій, перевірка правильності та законності дій як поліцейських, так і інших учасників у ході їх вчинення.
Тому, вказаний відеозапис не розцінюється як належний і допустимий доказ, доданий працівниками до матеріалів справи диск із відеофайлом, оскільки такий створений невідомим пристроєм відеофіксації, і не відноситьсь до пристроїв відеофіксапії, які можуть використовуватися працівниками поліції. Такий пристрій відеофіксації не є «бодікамерою» поліцейського, час та дата відеофіксації відсутні.
Також, працівники поліції не дотрималися вимог статті 266 КУпАП, то в діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Як вбачається зі змісту протоколу Серії ААБ №296863 від 12.02.2022, мені інкримінується порушення вимог п.2.5 ПДР України.
Так, п.2.5. Правил вказує на те, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Щодо посилання районного суду, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності визнав свою вину не могла братися судом до уваги, оскільки, як зазначив Верховний Суд у своїй Постанові від 15.05.2019 у справі №537/2088/17 зазначив наступне: «сам факт визнання особою вини у порушенні ПДР не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень і не звільняє останнього від доведення його правомірності».
Таким чином, наявні у справі докази, які безпосередньо дослідженні в судовому засіданні, не підтверджують факт порушення ОСОБА_1 вимог п. 2.5 ПДР України та відповідно наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, що є підставою для закриття провадження у справі згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, захисника Швеця Р.Ю. та ОСОБА_1 , які підтримали подану апеляційну скаргу, зваживши доводи апеляційної скарги в межах заявлених вимог, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Суд першої інстанції під час розгляду справи про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 дотримався цих вимог закону в повному обсязі, а його висновки про доведеність вини у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, всупереч доводів апеляційної скарги - є законними, обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ґрунтуються на доказах зібраних по справі.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до п. 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» № 14 від 23 грудня 2005 року, судам слід ураховувати, що стан сп`яніння встановлюють шляхом огляду правопорушника. Якщо водій ухилявся від огляду, то відповідні його дії та ознаки сп`яніння необхідно зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у присутності двох свідків, що є підставою для притягнення порушника до адміністративної відповідальності.
Огляд на стан наркотичного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків.
У свідків поліцейський відбирає пояснення, де повинні бути викладені всі обставини, свідками яких вони стали.
У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду на місці зупинки та в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
За вимогами п. 2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно ч. 1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції №1452/735.
Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
Згідно з ч. 3 цієї статті у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Відповідно до п.6 Розділу І Інструкції 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Згідно з п. 7 Розділу І у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я.
Тобто, із аналізу наведених вимог законодавчих актів убачається, що огляд на визначення перебування особи, яка керує транспортним засобом, в стані алкогольного сп`яніння має бути проведений поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, виключно у присутності двох свідків, та у разі відмови особи від проходження такого огляду або незгоди із результатами такого огляду, лікарем закладу охорони здоров`я.
В ході досудової перевірки та складання щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення порушень положень вищезазначених Інструкції 1452/735, Порядку та вимог ст.266 КУпАП - допущено не було.
Суддею районного суду при розгляді справи по суті дотримано вказаних вимог закону та надана належна правова оцінка матеріалам справи. Зокрема, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП підтверджується: 
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ААБ №296863 від 12.02.2022 року, з якого убачається, що 11.02.2022 року о 23 год. 35 хв. в м. Кропивницькому по вул. Бобринецький шлях, 70, керував автомобілем Mitsubishi L 200, д.н.з. НОМЕР_2 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів). Від проведення огляду для визначення стану алкогольного сп`яніння за допомогою технічного засобу – приладу «DRAGER Alcotest» на місці зупинки транспортного засобу та від проходження огляду в закладі охорони здоров`я водій відмовився у встановленому законом порядку в присутності двох свідків. 
- відеозаписами, доданими до протоколу, якими підтверджується керування 11.02.2022 року о 23 год. 35 хв. водієм ОСОБА_1 транспортним засобом марки Mitsubishi L 200, д.н.з. НОМЕР_2 , (запис video_2022-02-16_16-12-38), його зупинка та спілкування з поліцією, відмова водія ОСОБА_1 на вимогу поліцейського від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою приладу «DRAGER Alcotest» та в закладі охорони здоров`я. Крім того, з вказаного відеозапису видно, що під час розмови з поліцейськими ОСОБА_1 підтверджує, факт вживання алкоголю (запис export-ni8ci – 23:46:32, 23:59:48), та неодноразово пропонує працівникам поліції вирішити питання щодо уникнення від відповідальності за грошову винагороду. Розуміє, як законну вимогу поліцейського щодо огляду на стан алкогольного сп`яніння, так і наслідки відмови від такого огляду, які йому роз`яснюють поліцейські на місці зупинки;
- письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , в яких останні кожен окремо зазначили про те, що ОСОБА_1 у їх присутності відмовився від проведення огляду за допомогою приладу «Drager Alcotest» на місці зупинки транспортного засобу та від проходження огляду в закладі охорони здоров`я;
- поясненнями свідка, поліцейського ОСОБА_4 наданими в районному суді, відповідно до яких під час патрулювання по вул. Бобринецький шлях, 70, в м. Кропивницький екіпажем поліції в складі якого він перебував було зупинено автомобіль Mitsubishi L 200, д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_1 , який керуючи автомобілем під час зміни напрямку руху не ввімкнув покажчик повороту. Під час спілкування з водієм, від останнього було чутно запах алкоголю з порожнини рота, також була порушена координації рухів, йому були роз`яснені права та запропоновано пройти освідчення на встановлення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки та в закладі охорони здоров`я, на що водій відмовився. Вказані дії фіксувалися відповідно до ст. 266 КУпАП, а також були запрошені свідки;
Надаючи оцінку зібраним у справі доказам в їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку, що вони відповідають критерію належності, допустимості та достатності, а тому суддя першої інстанції прийшов до вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Докази зібрані по справі не викликають у суду сумніву щодо їх достовірності, оскільки вказані докази містять усю інформацію щодо події та суті правопорушення , які суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги. Підстав вважати, що суд першої інстанції вийшов за межі протоколу у апеляційного суду також немає.
Виходячи з вищенаведеного, апеляційні доводи про те, що висновки викладені у рішенні суду першої інстанції невідповідають обставинам справи є безпідставними.
Доводи ОСОБА_1 про те, що він перед керуванням транспортним засобом не вживав алкогольних напоїв, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки останній притягнутий до адміністративної відповідальності саме за порушення вимог п.2.5 ПДР України, тобто за відмову на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння. Тому за таких обставин факт перебування чи/або не перебування особи у стані сп`яніння не має юридичного значення.
Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 поліцейськими не було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я, оскільки з відеозапису наявного у матеріалах справи убачається, що після відмови пройти огляд на місці зупинки транспортного засобу, також на пропозицію працівника поліції відмовився від проходження такого огляду у закладі охорони здоров`я. Крім того, при ознайомлені з протоколом про адміністративне правопорушення йому була надана можливість викласти свої пояснення та зауваження за результатами огляду в графі для пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, проте такими правами він не скористався.
Доводи про те, що ОСОБА_1 не керував транспортним засобом апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №296863 від 12.02.2022 року, ОСОБА_1 з викладеними у ньому обставинами погодився, не вказував про те, що він не керував транспортним засобом, про що свідчить підпис останнього.
Твердження апелянта та його захисника про те, що відеозапис, наданий поліцейськими, є неналежним доказом, апеляційний суд не приймає до уваги з таких підстав.
Відповідно до статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Разом з тим, відповідно до ст. 31 Закону України “ Про Національну поліцію”, поліція може застосовувати превентивні заходи, серед яких: перевірка документів особи; опитування особи; зупинення транспортного засобу; застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.
Тому, долучений відеозапис відповідає зазначеним вимогам та положенням ст. 251 КУпАП та про нього зазначено у протоколі.
З наведених підстав не приймаються до уваги також і апеляційні доводи, що письмові пояснення свідків не можуть братися до уваги, оскільки вони не надали показання в судовому засіданні під присягою.
Разом з цим, письмові пояснення свідків  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у апеляційного суду сумнівів не викликають, оскільки їх пояснення повністю узгоджуються з іншими доказами по справі, зокрема протоколом про адміністративне правопорушення, відеозаписом подій долученим працівниками поліції.
Водночас, обов`язковий допит вказаних осіб безпосередньо у судовому засіданні, як про те зазначає апелянт, не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Переконливих доводів та доказів, які б безумовно спростовували висновки судді в оскаржуваній постанові і були підставами для її скасування та закриття провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого адміністративного правопорушення, скаржником не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
Ураховуючи наведене, постанова судді районного суду є законною і обґрунтованою, підстав для її скасування та закриття провадження у справі немає, а викладене підтверджує правильність висновку суду про порушення ОСОБА_1 вимог п. 2.5 ПДР України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП, і доказів протилежного суду апеляційної інстанції не надано.
Отже, судом першої інстанції здійснено повний та всебічний розгляд справи і порушень норм КУпАП, які б стали підставою для скасування даного рішення апеляційним судом не встановлено, а тому постанова районного суду щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, як законна та обґрунтована, має бути залишена без зміни, а апеляційна скарга щодо її скасування - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 245, 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  залишити без задоволення, а постанову Ленінського районного суду м.Кіровограда від 17 червня 2022 року, якою ОСОБА_1  притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького
апеляційного суду Л.Я. Ткаченко