ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2022 року                                                                        Справа № 127/27466/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Петухов М.Г. ,  суддя Грязнов В.В. 

секретар судового засідання Шилан О.С.

за участю представників сторін:
позивача - не з`явився
відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36" - не з`явився
відповідача Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Вінограй Ірени Володимирівни Департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради - не з`явився
третьої особи ОСОБА_1 - адв. Семенчук О.А.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 
на рішення Господарського суду Вінницької області від 12.05.2022 р.
ухвалене о 15:25 год., повний текст складено 19.05.2022 р.
у справі № 127/27466/20 (суддя Міліціанов Р.В.) 
за позовом ОСОБА_2 
до відповідачів: 
1) Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36"
2) Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Вінограй Ірени Володимирівни Департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 
про визнання звільненим з посади керівника та зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Вінницької області від 12.05.2022 р. у справі № 127/27466/20 відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36" про визнання звільненим з посади керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36" за власним бажанням на підставі ст. 38 Кодексу законів про працю України з 25.10.2019 р. та зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36" провести зміни керівника та подати заяву про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що міститься у Єдиному державному реєстрі щодо виключення з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про зайняття ОСОБА_2 посади керівника ТОВ "МС 36".
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2 звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення  Господарського суду Вінницької області від 12.05.2022 у даній справі та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити.
Позивач ОСОБА_2 вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, неправильно застосовані норми матеріального права, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи.
Посилається на норми ст.38 КЗпП України і доводить, що чинне законодавство не передбачає порядок надсилання заяви про звільнення саме засобами поштового зв`язку, не визначає умови отримання таких заяв, визначення дати її подання власнику або уповноваженому ним органу (з моменту надсилання чи отримання), відтак не є встановленим і порядок перебігу двотижневого строку попередження власника або уповноваженого органу про розірвання трудового договору з ініціативи працівника, а отже твердження, що "даний строк повинен обраховуватись з моменту отримання відповідної заяви роботодавцем" є необґрунтованим та не ґрунтується на нормах законодавства.
Не погоджується з висновком суду, що позивач як директор товариства не має самостійних повноважень щодо вирішення питання про своє звільнення з посади директора.
Також на погоджується з висновком, що позивачем не вжито достатніх та можливих заходів щодо ініціювання питання про проведення позачергових загальних зборів із винесенням питання звільнення директора на порядок денний. Вважає, що такі висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи, оскільки в матеріалах справи міститься підтвердження належними та допустимими доказами того, що позивачем вживались достатні та можливі заходи щодо ініціювання питання про проведення позачергових загальних зборів із винесенням питання звільнення директора на порядок денний.
Стверджує, що наявні усі правові підстави для визнання припиненими трудових відносин ОСОБА_2 із ТОВ «МС 36» у зв`язку із звільненням із займаної посади директора товариства на підставі частини першої статті 38 КЗпП України, оскільки бездіяльність загальних зборів учасників товариства у вирішенні питання про звільнення ОСОБА_2 з посади директора є порушенням його права щодо вільного вибору праці, натомість учасники товариства ігнорували його вимоги про звільнення. Загальними зборами учасників товариства заява про звільнення за власним бажанням з посади директора ТОВ «МС 36» розглянута не була, питання про припинення трудових відносин не вирішувалось, загальні збори для обрання нового керівника ТОВ «МС 36» не скликались.
Пояснює, що припинення повноважень члена виконавчого органу товариства відповідно до ч.3 ст.99 ЦК України є дією уповноваженого органу товариства.
Вважає, що суд першої інстанції, припустившись надмірного формалізму при дослідженні доказів та неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, фактично ухилився від вирішення спору по суті і залишив трудові права позивача незахищеними, відтак судове рішення не може вважатися законним і обґрунтованим, тому підлягає скасуванню.
Просить врахувати викладене, рішення Господарського суду Вінницької області від 12.05.2022 р. у справі № 127/27466/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 подала до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому погоджується з рішенням суду першої інстанції.
Заперечує, що позивачем був виконаний передбачений ч.1 ст.38 КЗпП України обов`язок працівника повідомити роботодавця про своє звільнення письмово за два тижні.
Звертає увагу, що 11 жовтня 2019 року позивачем написана заява про звільнення його з посади директора ТОВ «МС 36» з 25.10.2019 р., тобто - через два тижні. Звертає увагу, що заяву було здано на пошту, а не вручено учасникам товариства. Вказує, що законодавство не містить норму яка б дозволяла обраховувати початок перебігу двотижневого строку з момент передачі заяви про звільнення поштовому відділенню і роботодавець повинен бути повідомлений про звільнення працівника за два повні тижні, без урахування часу на пересилання поштової кореспонденції.
Вказує, що у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що усі учасники ТОВ «МС 36» були повідомленні про звільнення позивача за два тижні, оскільки доказами підтверджено, що заяву про звільнення було отримано лише учасником ТОВ «МС 36» ОСОБА_3 , а іншим учасником товариства ОСОБА_4 заяву отримано не було.
Доводить, що суд першої інстанції дійшов до абсолютно правильного висновку відносно того, що у заяві про звільнення ОСОБА_2 від 11.10.2019 р. визначено підставу звільнення: неможливість продовжувати роботу через постійне невиконання роботодавцем вимог законодавства про працю (а саме, порушення термінів виплати заробітної плати), і відповідна заява не містить волевиявлення позивача щодо його звільнення саме за власним бажанням, тому не відповідає вимогам ч.1 ст. 38 КЗпП України.
Позивачем не було вжито достатніх та можливих заходів щодо ініціювання питання про проведення позачергових загальних зборів із винесенням питання звільнення директора на порядок денний, оскільки надісланий разом з заявою про звільнення лист до учасників Товариства з проханням скликати збори для призначення нового директора, не є і не може вважатись ініціюванням проведення позачергових зборів із винесенням питання звільнення директора на порядок денний.
Посилається на ч. 1 ст. 31, ч.ч. 1, 2, 3, 5, 11 ст. 32 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» і доводить, що саме позивач як керівник і, відповідно, виконавчий орган ТОВ «МС 36» був зобов`язаний скликати загальні збори учасників ТОВ «МС 36», надіславши учасникам товариства повідомлення із зазначенням дати, часу, місця проведення зборів і порядку денного.
Звертає увагу, що позивач у листі просив скликати загальні збори засновників ТОВ «МС 36» «для призначення нового директора ТОВ «МС 36», а не для «звільнення ОСОБА_2 з посади директора ТОВ «МС 36» на підставі ст. 38 КЗпП України», тобто  -позивачем не було ініційовано вирішення загальними зборами учасників ТОВ «МС 36» питання про його звільнення з посади.
Третя особа вказує, що жодних доказів ігнорування вимоги про звільнення позивачем не надано. Вважає недоведеними твердження позивача, що він направив лист з проханням скликати збори щодо призначення нового директора замість повідомлення про скликання зборів з винесенням на порядок денний зборів питання про його звільнення з огляду на те, що скликані за його ініціативою загальні збори учасників не матимуть необхідного результату. 
На підставі викладеного просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

ТОВ "МС 36", Державний реєстратор юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради Вінограй І.В. відзиви на апеляційну скаргу не подали.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 вересня 2022 р. у справі № 127/27466/20 задоволено клопотання представника позивача Килимчука О.В. про участь в судовому засіданні 07.10.2022 р. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи "EasyCon".
У судове засідання 07.10.2022 р. представник позивача не з`явився, участь в судовому засіданні режимі відеоконференцїії у зв`язку із технічними проблемами (переривання зв`язку) не взяв. Колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву. За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи в судовому засіданні за відсутності представника позивача. Враховується при цьому, що представником позивача були надані пояснення по суті спору в судовому засіданні 27.09.2022 р., позиція позивача викладена у апеляційній скарзі і залишилась незмінною.

В судовому засіданні 07.10.2022 р. представник третьої особи проти задоволення апеляційної скарги заперечила з підстав, викладених у відзиві.

ТОВ "МС 36", Державний реєстратор юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Вінограй Ірена Володимирівна Департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради не забезпечили явку представників у судове засідання, тоді як були повідомлені судом про дату, час і місце розгляду справи в установленому порядку /а.с.110-112, 126 у т.4/. 
Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка учасників справи, повідомлених в установленому порядку про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Визначальним з урахуванням наведених норм є можливість розгляду справи в даному судовому засіданні, а не явка в судове засідання представників сторін/учасників.
Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представників позивача та відповідачів за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши у судових засіданнях пояснення позивача і третьої особи, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.
Згідно з протоколом № 1 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю “МС 36” від 12 вересня 2005 року обов`язки директора ТОВ “МС 36” поклали на ОСОБА_2 із наданням йому права розпорядчого підпису на усіх господарських, фінансових, банківських документах товариства /а.с. 20 у т.1/.
Також протоколом № 1 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю “МС 36” від 12 вересня 2005 року затверджено Статут Товариства, і 09 грудня 2010 року загальними зборами учасників ТОВ “МС 36”, які оформлені протоколом    № 4 затверджено нову редакцію Статуту ТОВ “МС 36” /а.с. 23-30 у т.1/.
У пункті 8.5 статуту визначені питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників, зокрема, до виключної компетенції загальних зборів учасників належить призначення та звільнення директора (пп. “є” пункту 8.5 статуту). 
Голова загальних зборів учасників обирається загальними зборами згідно з п. 8.6.4 статуту. Голова скликає загальні збори учасників, визначає порядок, день, місце і час проведення загальних зборів учасників, забезпечує своєчасне запрошення на засідання з зазначенням порядку денного, місця і часу проведення загальних зборів учасників не пізніше, ніж за 30 днів до початку загальних зборів учасників.
На підставі п. 8.7. статуту засідання загальних зборів учасників може бути скликано за вимогою директора та ревізійної комісії.
Для забезпечення оперативності управління господарською діяльністю загальні збори учасників можуть делегувати частину своїх повноважень директора товариства (п. 8.8 статуту). Директор вирішує всі питання діяльності товариства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції загальних зборів учасників.
Загальні збори учасників товариства можуть винести рішення щодо передачі частини повноважень до компетенції директора (п. 8.9 статуту).
Директор підзвітний загальним зборам учасників і організовує виконання їх рішень. Він не має права приймати рішення, що відносяться до виключної компетенції загальних зборів учасників (п. 8.9.1 статуту). Директор без доручення діє від імені товариства, представляє його інтереси у відносинах зі всіма вітчизняними і іноземними юридичними особами та громадянами за погодженням з учасниками, розпоряджається майном товариства, укладає договори, в тому числі і трудові, видає доручення, відкриває в банках поточні та інші рахунки, користується правом розпорядження коштами, видає накази і дає вказівки, обов`язкові для всіх робітників товариства (п. 8.9.2 статуту).
Із Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованого 05 червня 2019 року, вбачається, що засновниками (учасниками) ТОВ “МС 36” є ОСОБА_4 (розмір внеску до статутного фонду 879,12 грн.) та ОСОБА_3 (розмір внеску до статутного фонду 8,88 грн.); керівником є ОСОБА_2 /а.с.21 у т.1/.
11 жовтня 2019 року директор товариства ОСОБА_2 надіслав на адресу засновників заяву, у якій вказав, що у зв`язку з неможливістю продовжувати роботу через постійне невиконання роботодавцем вимог законодавства про працю (а саме: порушення термінів виплати заробітної плати) просить звільнити його з посади директора товариства з 25 жовтня 2019 року; належні йому при звільненні кошти перерахувати на його картку і направити поштою на його адресу трудову книжку /а.с. 22 у т.1/. Заява надіслана учасникам поштою 11.10.2019 р., що підтверджується фіскальними чеками та описами вкладення у цінний лист /а.с. 31-33 у т.1/.
Додатком № 1 до даної заяви є заява, адресована засновникам ТОВ “МС 36”, якою позивач просив у строк до 24 жовтня 2019 року скликати загальні збори засновників товариства для призначення нового директора товариства у зв`язку із його заявою про звільнення з посади директора товариства від 11 жовтня 2019 року /а.с. 117 у т.1/.
Учасник товариства ОСОБА_3 на дану заяву надіслав відповідь, у якій відмовив у скликанні загальних зборів та повідомив, що скликання загальних зборів можливе учасником, який володіє часткою у статутному капіталі товариства більш як 20 % (п. 8.7.1. статуту товариства). Наголосив, що проведення загальних зборів учасників можливе за умови повідомлення учасників про питання порядку денного, час і місце проведення зборів не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів, тому визначений термін скликання загальних зборів у 13 днів (від дати складання звернення 11 жовтня 2019 року до 24 жовтня 2019 року) не відповідає вимогам статуту товариства (п. 8.7.2.) /а.с. 35  у т.1/.
08 жовтня 2020 року ОСОБА_2 надіслав на адресу Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців центрального відділення центру адміністративних послуг “Прозорий офіс” лист із документами за переліком з метою проведення державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, а саме проведення зміни керівника ТОВ “МС 36” /а.с. 36 у т.1/.
09 листопада 2020 року представником позивача, на адресу Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців центрального відділення центру адміністративних послуг “Прозорий офіс”, направлено адвокатський запит щодо того чи отримано та розглянуто лист ОСОБА_2 від 08.10.2020 р., та чи була проведена державна реєстрація зміни керівника ТОВ «МС 36» /а.с. 37-38 у т.1/.
17 листопада 2020 року Департамент адміністративних послуг на адвокатський запит надав відповідь про те, що відповідно до частини 5 статті 28 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань” державним реєстратором Вінограй І. В. відмовлено у державній реєстрації /а. с. 39-42 у т.1/. Підставою для відмови у державній реєстрації змін до відомостей про юридичну особу зазначено те, що надані для реєстрації документи суперечать вимогам законодавства, а саме засвідчення нотаріусом справжності підпису ОСОБА_2 на заяві щодо державної реєстрації зроблено без використання спеціальних бланків нотаріальних документів. Крім того, підставою відмови у реєстрації зазначено відсутність серед наданих документів рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про зміни, що вносяться до Єдиного державного реєстру, передбаченого ч.4 ст.17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».
Згідно з актом приймання-передачі частки у статутному капіталі ТОВ “МС 36” від 25 листопада 2019 року продавець ОСОБА_4 та представник ОСОБА_1 на виконання умов договору купівлі-продажу від 25 листопада 2019 року, укладеного сторонами, склали даний акт про те, що продавець передав у власність покупця, а покупець прийняв у власність частку в статутному капіталі ТОВ МС 36” у розмірі 879,12 грн., що становить 99 % статутного капіталу ТОВ “МС 36”. Справжність підписів учасників угоди посвідчена приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Курановою О О.; зареєстровано в реєстрі за №№ 2851, 2852 /а.с.37-38 у т.2/.
Згідно акту приймання-передачі частки у статутному капіталі ТОВ “МС 36” від 28 листопада 2019 року продавець ОСОБА_3 та представник ОСОБА_1 на виконання умов договору купівлі-продажу від 28 листопада 2019 року, укладеного між сторонами, склали даний акт про те, що продавець передав у власність покупця, а покупець прийняв у власність частку в статутному капіталі ТОВ МС 36” у розмірі 8,88 грн., що становить 1 % статутного капіталу ТОВ “МС 36”. Справжність підписів учасників угоди посвідчена приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Курановою О.О.; зареєстровано в реєстрі за №№ 3294, 3295 /а.с.39-40 у т.2/.
Із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 23.11.2020 р., вбачається, що кінцевим бенефіціарним власником ТОВ “МС 36” є ОСОБА_1 із розміром внеску до статутного фонду 888,00 грн., керівником є ОСОБА_2 /а.с. 43 у т.1/.
За наведених обставин ОСОБА_2 звернувся  до Вінницького міського суду з позовом до ТОВ "МС 36" та Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Вінограй Ірени Володимирівни Департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради про визнання трудових відносин припиненими, визнання ОСОБА_2 звільненим з посади керівника ТОВ "МС 36" за власним бажанням на підставі ст. 38 Кодексу законів про працю України, зобов`язання державного реєстратора та ТОВ "МС 36" вчинити дії.
Відповідно до рішення Вінницького міського суду Вінницької області від    21.04.2021 р. позовні вимоги задоволено повністю. Визнано припиненими трудові відносини ОСОБА_2 із Товариством з обмеженою відповідальністю “МС 36”. Визнано ОСОБА_2 звільненим з посади керівника ТОВ "МС 36" за власним бажанням на підставі статті 38 КЗпП України. Зобов`язано ТОВ "МС 36" провести зміни керівника ТОВ "МС 36" та подати заяву про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі щодо виключення з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про зайняття ОСОБА_2 посади керівника ТОВ "МС 36". Зобов`язано Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Центрального відділення центру адміністративних послуг "Прозорий офіс" Вінограй І. В. внести зміни до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, стосовно виключення запису про ОСОБА_2 як керівника ТОВ "МС 36". /а.с.138-141 у т.1/.
Відповідно до постанови Вінницького апеляційного суду від 16.09.2021 р. апеляційну скаргу Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради Вінограй І. В. задоволено частково. Скасовано Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2021 р. в частині вимог до Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради Вінограй І.В. /а.с.6-11 у т.2/.
Відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради Вінограй І.В. про зобов`язання внести зміни до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо виключення запису про ОСОБА_2 як керівника ТОВ "МС 36".
28.09.2021 р. до Вінницького апеляційного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 , який не брав участі у справі, в якій він просив скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю з тих підстав, що оскаржуване рішення вважає незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права; висновки суду не відповідають обставинам справи, а заявлені ОСОБА_2 позовні вимоги є безпідставними, тому не підлягали до задоволення /а.с. 16-25 у т.2/. 
Відповідно до постанови Вінницького апеляційного суду від 03.11.2021 р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2021 р. та закрито провадження у справі згідно з пунктом 1 частини 1 статті 255 ЦПК України, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, вказаний спір є корпоративним, тому має розглядатися за правилами господарського судочинства /а.с.178-185 у т.2/.
17.12.2021 р. до Господарського суду Вінницької області представником позивача подана заява про зміну предмету позову (вих. № 423/21 від 16.12.2021 р.). Відповідно до вказаної заяви позивач просить суд позовну вимогу про визнання ОСОБА_2 звільненим з посади керівника ТОВ "МС 36" за власним бажання на підставі ст. 38 Кодексу законів про працю України доповнити та викласти в наступній редакції: "Визнати ОСОБА_2 звільненим з посади керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36" за власним бажанням на підставі ст. 38 Кодексу законів про працю України з 25.10.2019 р.".
Одночасно позивач просить виключити позовні вимоги про визнання трудових відносин ОСОБА_2 з ТОВ "МС 36" припиненими та про зобов`язання Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Центрального відділення центру адміністративних послуг "Прозорий офіс" Вінограй І.В. внести зміни до відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, стосовно виключення запису про ОСОБА_2 як керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36".
Колегія суддів враховує, що заява про зміну предмета позову подана до Господарського суду Вінницької області відповідно до норм ч.3 ст.46 ГПК України до закінчення підготовчого засідання, а також те, що підстави позову при цьому не змінилися. Враховуючи вищенаведене судом першої інстанції правомірно здійснений розгляд справи з урахуванням змінених позовних вимог.
Разом з тим, враховуючи, що позивач відмовився від позовної вимоги про зобов`язання Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Центрального відділення центру адміністративних послуг "Прозорий офіс" Вінограй І.В. внести зміни до відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, стосовно виключення запису про ОСОБА_2 як керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36". Отже відсутні позовні вимоги, які б стосувались відповідача Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Центрального відділення центру адміністративних послуг "Прозорий офіс" Вінограй І.В., спір між позивачем та державним реєстратором відсутній, а тому провадження у справі в частині вимог до цього відповідача підлягає закриттю.
Розглянувши справу по суті, Господарський суд Вінницької області відповідно до оскаржуваного рішення відмовив у задоволенні позову. Колегія суддів не погоджується з таким рішенням суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Статтею 312 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на вибір роду занять і використання примусової праці забороняється. Відповідно до норм ст. 51 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, вільний вибір виду діяльності.
Статтею 16 Цивільного кодексу України, норми якої кореспондуються зі ст..20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно зі статтею 3 КЗпП України до трудових відносин належать відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За змістом ст. 22 КЗпП України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.
Пунктом 4 частини першої статті 36 КЗпП України встановлено, що підставами припинення трудового договору, зокрема, є розірвання трудового договору з ініціативи працівника.
Згідно з частиною першою статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Згідно зі ст.. 97 ЦК України управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.
Статтею 99 ЦК України визначено, що загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або кількох осіб. Повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені, або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень. 
Відповідно до статті 28 Закону України “Про товариства з обмеженою відповідальністю та додатковою відповідальністю” органами товариства є загальні збори учасників, наглядова рада (у разі утворення) та виконавчий орган.
За нормами пункту 7 частини другої статті 30 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» до компетенції загальних зборів учасників належать обрання одноосібного виконавчого органу товариства або членів колегіального виконавчого органу (всіх чи окремо одного або декількох з них), встановлення розміру винагороди членам виконавчого органу товариства.
Відповідно до частини третьої статті 65 ГК України для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді.
Питання про призначення/припинення повноважень директора як виконавчого органу товариства належить до компетенції загальних зборів.
Відповідно до пункту 8.5 Статуту ТОВ «МС 36» до виключної компетенції загальних зборів учасників належить призначення та звільнення директора.
Отже, відповідно до норм ст. 38 КЗпП України, ст. ст. 28, 30 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» праву директора товариства на звільнення за власним бажанням кореспондується обов`язок учасників товариства провести загальні збори та розглянути заяву директора про звільнення і створення виконавчого органу.
Керівник товариства (директор) як будь-який інший працівник має право звільнитися за власним бажанням, попередивши власника або уповноважений ним орган про таке звільнення письмово за два тижні. Особливість звільнення директора полягає в тому, що воно відбувається за рішенням загальних зборів учасників товариства.
У випадку відсутності рішення загальних зборів учасників товариства про звільнення керівника, зокрема, через неможливість зібрати кворум для проведення загальних зборів, керівнику із метою захисту його прав надано можливість звернутися до суду з вимогою про визнання трудових відносин припиненими, визнання керівника звільненим.
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду 24 грудня 2019 року розглянув справу №758/1861/18 зробив висновок, що написання позивачем заяви про звільнення за власним бажанням, ознайомлення із вказаною заявою учасників товариства, ініціювання позивачем проведення позачергових загальних зборів із винесенням питання звільнення директора на порядок денний, передача печатки, документів уповноваженій особі, свідчать про те, що позивачем дотримана процедура звільнення із займаної посади директора товариства.
Колегією суддів встановлено, що засновники ТОВ «MC 36» були повідомлені про намір директора ОСОБА_2 щодо звільнення з посади директора ТОВ «MC 36» за власним бажанням на підставі ст.38 КЗпП Украіни шляхом звернення із заявою, а також про вимогу позивача скликати загальні збори засновників ТОВ «МС 36» для призначення нового директора ТОВ «МС 36», що відповідає положенням статуту Товариства, зокрема п. п. 8.7. Відповідні заяви надіслані директором товариства ОСОБА_2 на адресу засновників 11 жовтня 2019 року, що підтверджується фіскальними чеками та описами вкладення у цінний лист /а.с. 31-33 у т.1/.
Учасник товариства ОСОБА_3 у відповіді на одержану заяву відмовив у скликанні загальних зборів та повідомив, що скликання загальних зборів можливе учасником, який володіє часткою у статутному капіталі товариства більш як 20 % (п. 8.7.1. статуту товариства). Наголосив, що проведення загальних зборів учасників можливе за умови повідомлення учасників про питання порядку денного, час і місце проведення зборів не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів, тому визначений термін скликання загальних зборів у 13 днів (від дати складання звернення 11 жовтня 2019 року до 24 жовтня 2019 року) не відповідає вимогам статуту товариства (п. 8.7.2.) /а.с. 35  у т.1/.
Такі заперечення очевидно суперечать  п.8.7 статуту Товариства, а також – нормам ст.38 КЗпП Украіни. 
Інший учасник товариства ОСОБА_4 відповіді на заяву про звільнення та заяву позивача з вимогою про проведення загальних зборів з винесенням на порядок денний питання звільнення  директора та призначення нового директора, не надавав. Апеляційним судом встановлено, що відповідна кореспонденція надсилалася учаснику товариства за адресою наявною у ЄДРПОУ /а.с.21 у т.1/, але вручена не була і повернута з підстав ‘за закінченням встановленого строку зберігання’, що підтверджується відомостями поштового відділення  від 20.10.2019 р. /а.с. 34 у т.1/. 
Таким чином, позивач вжив необхідних заходів для повідомлення усіх учасників ТОВ «МС 36» про волевиявлення звільнитись з посади директора за власним бажанням. Неодержання учасником ОСОБА_4 кореспонденції за належною адресою не спростовує такої обставини, натомість може створити негативні наслідки саме для ОСОБА_4 .  
За наведених обставин колегією суддів встановлено, що позивачем було надіслано на адресу засновників заяву про звільнення за власним бажанням з дотриманням двотижневого строку, передбаченого ст. 38 КЗпП України, а також заяву, в якій він ініціював проведення загальних зборів з винесенням питання звільнення директора на порядок денний відповідно до положень п.8.7 статуту Товариства. Натомість Товариство/засновники Товариства ухилились від виконання обов`язку розглянути заяву позивача про звільнення. 
Колегія суддів відхиляє доводи третьої особи щодо невиконання ОСОБА_2 обов`язку з передачі печатки, документів уповноваженій особі товариства, оскільки останні вилучені у ТОВ «МС 36» в ході проведення обшуку у межах кримінального провадження, яке перебуває у Державному бюро розслідувань /а.с. 58-69, 158-169 у т.2, а.с. 143 у т.3/, а тому виконання даного обов`язку не залежало від волевиявлення позивача.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що позивач не скористався можливістю самостійно скликати загальні збори учасників ТОВ «МС 36» з підстав, визначених п. 8.7. статуту, тоді як заява позивача, адресована учасникам товариства /а.с. 117 у т.1/, в якій ініціюється питання про скликання загальних зборів, є фактично проханням до учасників щодо скликання загальних зборів ТОВ «МС 36» саме за їх ініціативою, і не містить вимоги про скликання загальних зборів за ініціативою директора ТОВ «МС 36», з огляду на що суд дійшов висновку, що позивачем не вжито достатніх та можливих заходів щодо ініціювання питання про проведення позачергових загальних зборів із винесенням питання звільнення директора на порядок денний.
Такі висновки є безпідставними з точки зору суті спору, оскільки встановлені у справі обставини, а саме: написання позивачем заяви про звільнення за власним бажанням, надсилання вказаної заяви усім учасникам товариства, ініціювання позивачем проведення загальних зборів із винесенням питання призначення нового директора ТОВ «МС 36» на порядок денний, свідчать про те, що позивачем дотримана процедура звільнення із займаної посади директора товариства. 
Натомість засновники Товариства ухилились від виконання обов`язку розглянути заяву позивача про звільнення. Доводи засновника третьої особи про те, що позивачем не дотриманий порядок скликання загальних зборів, що перешкоджає розгляду питання про звільнення ОСОБА_5 і призначення нового директора, - є необґрунтованими. Кожен з учасників, діючи добросовісно, не позбавлений права і можливості щодо скликання загальних зборів ТОВ «МС 36» за їх ініціативою. Як зазначено вище, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 довів до засновників своє волевиявлення на звільнення за власним бажанням шляхом надсилання письмової заяви 11 жовтня 2019 року. Заява залишилась нерозглянутою в установлений нормами КЗпП Украіни строк та протягом тривалого періоду часу на час розгляду справи у суді, чим очевидно порушено конституційне право ОСОБА_2 на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
При цьому колегія суддів враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 17 березня 2021 року у справі № 761/40378/18, де зазначено, що у спірних правовідносинах керівник юридичної особи діє не як її виконавчий орган, тому визначальним при вирішенні справ цієї категорії є не перевірка дотримання керівником юридичної особи порядку скликання загальних зборів учасників товариства, а волевиявлення працівника на звільнення з роботи та дотримання ним процедури звільнення, передбаченої частиною першою статті 38 КЗпП України.
Колегія суддів бере до уваги, що справедливість, добросовісність та розумність належать до загальних засад цивільного законодавства (пункт 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України). Верховний Суд у своїх постановах неодноразово звертав увагу на те, що добросовісність це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) ґрунтується ще на римській максимі – "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Зазначена правова позиція міститься в численних постановах Верховного Суду, зокрема, від 10.04.2019 у справі № 390/34/17, від 25.05.2021 у справі № 461/9578/15-ц, від 20.10.2021 у справі № 910/4089/20, від 16.11.2021 у справі № 904/2104/19, від 18.11.2021 у справі № 907/12/19 та враховується колегією суддів відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.4 ст. 236 ГПК України.
Згідно з ч.4 ст.11 ГПК України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ст. 4 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ніхто не може бути присилуваний виконувати примусову чи обов`язкову працю.
В такий спосіб, зазначені принципи також повинні враховуватись судом, а подання позову та його розгляд в межах заявленого предмету позову повинні в максимально ефективний спосіб вирішувати спір, а не породжувати в майбутньому новий.
Натомість суд, відмовивши у задоволенні вимог позивача, фактично позбавив його в можливості реалізувати своє право на працю, за захистом, якого він звернувся до суду, і, крім того, не вирішення спору по суті призвело до існування стану правової невизначеності.
З урахуванням встановлених обставин справи та виходячи з того, що пред`явлення позову по суті спрямоване на припинення трудових правовідносин між позивачем і ТОВ "МС 36", колегія суддів вважає, що ефективним і таким, що не суперечить закону, у даному випадку буде такий спосіб захисту як визнання ОСОБА_2 звільненим з посади керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36" за власним бажанням на підставі ст. 38 Кодексу законів про працю України з 25.10.2019 р.
Також, позивачем заявлено вимогу про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36" провести зміни керівника та подати заяву про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що міститься у Єдиному державному реєстрі щодо виключення з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про зайняття ОСОБА_2 посади керівника ТОВ "МС 36".
Колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» державна реєстрація юридичних осіб – це офіційне визнання шляхом засвідчення державою факту створення або припинення юридичної особи, зміни відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, про юридичну особу, а також проведення інших реєстраційних дій, передбачених цим Законом.
Згідно з п.13 ч.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» до Єдиного державного реєстру підлягають внесенню відомості про юридичну особу, зокрема відомості про керівника юридичної особи.
Враховуючи задоволення вимоги про визнання звільненим з посади керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36" ОСОБА_2 також підлягає задоволенню вимога про зобов`язання ТОВ "МС 36" подати заяву про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться у Єдиному державному реєстрі, щодо виключення з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про зайняття ОСОБА_2 посади керівника ТОВ "МС 36".
Разом з тим, в частині зобов`язання ТОВ "МС 36" провести зміни керівника позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки не призначення нового керівника не впливає на права та законні інтереси позивача, тоді як для звернення до суду має бути підтвердженим наявність порушеного права з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. 
Колегією суддів не встановлено порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача у зв`язку із вичинення або невчиненням ТОВ «МС 36» дій щодо призначення нового керівника, а отже, підстави для задоволення позову в цій частині відсутні.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам у справі, що призвело до помилкового висновку про відмову у задоволенні позову, тому рішення Господарського суду Вінницької області від 12.05.2022 р. у справі № 127/27466/20 підлягає скасуванню відповідно до п.3 ч.1 ст.277 ГПК України.
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги судові витрати на оплату судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача у відповідності до ст. 129 ГПК України. При цьому, колегія суддів враховує, що спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача, а тому незважаючи на часткове задоволення позовних вимог на підставі ч.9 ст. 129 ГПК України на відповідача покладаються судові витрати у повному обсязі.
Керуючись ст. ст. 129, п.2 ч.1 ст. 231 ГПК України 269, 270, 277, 281 - 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

                         П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволити. Рішення Господарського суду Вінницької області від 12.05.2022 р. у справі № 127/27466/20 скасувати.
Прийняти нове рішення. 
Позов задоволити частково.
Визнати ОСОБА_2 звільненим з посади керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36" за власним бажанням на підставі ст. 38 Кодексу законів про працю України з 25.10.2019 р.
Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "МС 36" (21021, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 17, вул. 600-річчя, 17, код ЄДРПОУ 33811129) подати заяву про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що міститься в Єдиному державному реєстрі щодо виключення з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про зайняття ОСОБА_2 посади керівника в Товаристві з обмеженою відповідальністю "МС 36".
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36" (21021, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 17, вул. 600-річчя, 17, код ЄДРПОУ 33811129) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) 4204 грн. витрат на оплату судового збору за подання позовної заяви, 6306 грн. витрат на оплату судового збору за подання апеляційної скарги.
Позовну вимогу про проведення змін керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "МС 36" залишити без задоволення.
Закрити позовне  провадження стосовно вимог до Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Вінограй Ірени Володимирівни Департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради.
Господарському суду Вінницької області видати накази на виконання цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.
Матеріали справи № 127/27466/20 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений 07.11.2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Маціщук А.В. 

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.  

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.