Окрема думка
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Крата В. І.
 
07 листопада 2022 року
м. Київ
 
справа № 361/1017/20
провадження № 61-2910сво21
 
Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Гулька Б. І. (суддя-доповідач), суддів: Грушицького А. І., Крата В. І, Луспеника Д. Д., Погрібного С. О., Фаловської І. М., Червинської М. Є., касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнив частково. Постанову Київського апеляційного суду від 21 січня 2021 року скасував, справу передав на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Об`єднана палата Касаційного цивільного суду вказала, що: 
«при застосуванні положень частини другої статті 110 СК України визначальним є факт перебування дружини у стані вагітності або наявність у неї дитини, якій не виповнилося одного року, на день пред`явлення позову про розірвання шлюбу до суду».
 
Не можу погодитися із цією постановою Об`єднаної палати та висновками зробленими в ній з таких мотивів.
 
Факти
 
1. У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про розірвання шлюбу.
 
2. Заочним рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено. Розірвано шлюб між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований 24 липня 2015 року у Відділі державної реєстрації актів цивільного стану Голосіївського районного управління юстиції у м. Києві, актовий запис № 698.
 
3. Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 20 серпня 2020 року скасовано заочне рішення від 27 травня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про розірвання шлюбу, а справу призначено до розгляду по суті в судове засідання на 26 серпня 15-00.
 
4. Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено. Розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , зареєстрований 24 липня 2015 року у відділі державної реєстрації актів цивільного стану Голосіївського районного управління юстиції у м. Києві, актовий запис № 698.
 
5. Постановою Київського апеляційного суду від 21 січня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково. Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 серпня 2020 року скасовано, провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про розірвання шлюбу закрито.
 
5.1. Постанова апеляційного суду мотивована тим, що після скасування заочного рішення від 27 травня 2020 року ухвалою Броварського районного суду Київської області від 20 серпня 2020 року та призначення справи до розгляду на 26.08. 2020 року на 15-00 годину, відповідачкою ОСОБА_3 26 серпня 2020 року було подано до суду першої інстанції довідку лікаря-гінеколога ОСОБА_6 від 25 серпня 2020 року, згідно якої ОСОБА_3 встановлено діагноз: вагітність під питанням, рекомендовано обстеження УЗД. В судовому засіданні 26 серпня 2020 року протокольною ухвалою суд відмовив у закриті провадження у справі з підстав, визначених частиною другою статті 110 СК Країни, враховуючи дату подання вказаного клопотання поза стадією судового процесу про перегляд заочного рішення суду. Доведеність факту вагітності відповідачки належним чином не перевірив, відмовивши у задоволенні клопотання відповідачки про відкладення розгляд справи у зв`язку з її вагітністю.
 
5.2. Апеляційний суд вказав, що до суду апеляційної інстанції представником відповідачки адвокатом Фумельовим І. О. надано довідку жіночої консультації Броварської багатопрофільної клінічної лікарні від 14 листопада 2020 року про те, що ОСОБА_3 , 1989 року народження знаходиться на обліку в жіночій консультації м. Бровари з приводу вагітності 12 тижнів. З урахуванням встановлених обставин справи, наданих суду доказів, колегія суддів вважала, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок про наявність правових підстав для розірвання шлюбу між сторонами.
5.3. Апеляційний суд зазначив, що приписи частини другої статті 110 СК України виключають провадження у справі за умови вагітності дружини. Факт вагітності дружини є безумовною підставою, яка унеможливлює подальший розгляд справи. Згідно вимог пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України, суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. З огляду на те, що факт вагітності відповідачки на день ухвалення рішення судом першої інстанції і на час розгляд справи у суді апеляційної інстанції є доведеним, частина друга статті 110 СК України визначає, що позов про розірвання шлюбу не може бути пред`явлений протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини, колегія суддів зробила висновок про те, що вказана справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства і провадження у справі підлягає закриттю.
 
Питання, яке постало перед Об`єднаною палатою
 
1. Перед Об`єднаною палатою постало питання, на яке потрібно було відповісти: чи суперечить частина друга статті 110 СК України статті 55 Конституції України?
 
1.1. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. У такому випадку суд після ухвалення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції Конституційного Суду України частина шоста статті 10 ЦПК України).
 
1.2. Об`єднана палата вирішила не відповідати на питання чи суперечить частина друга статті 110 СК України статті 55 Конституції України, здійснивши тлумачення частини другої статті 110 СК України та застосувавши її норми при скасуванні постанови апеляційного суду.
 
Історичний контекст формування норми про тимчасовий мораторій на пред`явлення  позову про розірвання шлюбу
 
1. Положення про тимчасовий мораторій для чоловіка на пред`явлення позову про розірвання шлюбу під час вагітності дружини і протягом одного року після народження дитини було запроваджено в радянський період.
 
1.1. Чоловік не має права без згоди дружини порушувати справу про розірвання шлюбу під час вагітності дружини і протягом одного року після народження дитини (частина друга статті 38 Кодексу про шлюб та сім`ю УРСР 1969 року).
 
1.2. У пункті 11 постанови пленуму Верховного Суду УРСР від 31 серпня 1979 року № 8 «Про судову практику в справах про розірвання шлюбу» роз`яснено судам, що за змістом частини другої статті 38 КпШС можливість порушити справу про розірвання шлюбу під час вагітності дружини і протягом одного року після народження дитини залежить виключно від її особистої згоди, незалежно від того, скільки часу минуло після фактичного припинення шлюбних відносин. Така згода відповідно до частини першої статті 137 ЦПК має бути виражена в письмовій формі. При недодержанні цих умов суддя відмовляє у прийнятті позовної заяви на підставі пункту 1 статті 136 ЦПК, а якщо вона була прийнята, суд закриває провадження у справі відповідно до пункту 1 статті 227 ЦПК.
 
1.3. При розробленні СК України зверталася увага на те, що: (а) з метою усунення гендерної асиметрії тимчасовий мораторій на пред`явлення позову про розірвання шлюбу має бути встановлений як для чоловіка, так і жінки; (б) зміст статті 55 Конституції України ставить під сумнів конституційність мораторію.
 
1.3.1. Наприклад, один з авторів проекту СК України, З. В. Ромовська зазначала, що:
(а) «відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа, права та інтереси якої порушені, має право на звернення з позовом до суду. Виняток із цього загального положення містився у ст. 38 КпШС, за якою чоловік не мав права без згоди дружини порушувати справу про розірвання шлюбу під час вагітності дружини і протягом одного року після народження дитини. Отже, заборона стосувалася лише чоловіка. Дружина мала право вчинити позов про розірвання шлюбу за будь-яких обставин, тобто завжди. Таке регулювання не мало під собою достатньої аргументації, тлумачилося як один із проявів явної гендерної асиметрії. Метою названої вище норми було прагнення застерегти дружину від зайвих душевних потрясінь під час дуже відповідального для неї та дитини періоду життя. Проте, не можна не побачити й того, що ця норма побудована на застарілому уявленні про абсолютну правоту дружини і, зворотно, на виключній вині чоловіка у розладі сімейних відносин. Та в житті не завжди буває саме так. Охорона дружини від зайвих душевних страждань не може бути виконана сповна, якщо вона у період вагітності та протягом першого року життя дитини матиме право розпочати процедуру розлучення. «Бруд шлюбно-розвідного процесу» неодмінно викликає психологічні стреси, від яких дружину, а через неї і дитину слід уберегти. З метою забезпечення інтересів дружини та дитини справедливим є встановлення заборон (мораторій) на розірвання шлюбу як за ініціативою чоловіка, так і за ініціативою дружини до досягнення дитиною одного року. Сімейний кодекс України встановлює таку заборону»;[1]
 
(б) «у такій тимчасовій забороні на розірвання шлюбу закладена мудрість «час лікує». Вона спрямована на збереження шлюбу, надаючи подружжю можливість спокійно оцінити конфлікт, що мав місце. Мораторій на розлучення забезпечує дружині психологічний захист не лише від дій свого чоловіка, а й від власних поспішних рішень, агресії проти самої себе. Однак зауважимо, що така заборона на розлучення поділяється не всіма. Дехто вбачає в ній порушення гендерної демократії. Так, у висновку Головного юридичного управління Верховної Ради України на проект Сімейного кодексу України було зазначено, що така заборона на розлучення порушує особисті права подружжя, а тому з метою захисту прав матері і дитини у проекті слід відновити положення ст. 38 Кодексу про шлюб та сім`ю. Проте частина друга ст. 124 Конституції України, яка при формулюванні статті 108 Сімейного кодексу України не була взята до уваги, може внести несподівані корективи у вирішення цієї проблеми, адже, як записано в ній, «юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі». Ця норма, а також право на судовий захист, закріплене у ст. 55 Конституції України, ставлять під сумнів конституційність ст. 38 КпШС, а також наявність достатніх підстав до встановлення мораторію на розлучення будь-якого виду. Тому ці аспекти потребують ретельної уваги, щоб зважити під кутом узгодженості з нормами Конституції України»[2].
 
Як «функціонує» частина друга статті 110 СК України
 
1. Шлюб припиняється внаслідок його розірвання за позовом одного з подружжя на підставі рішення суду, відповідно до статті 110 цього Кодексу (частина третя статі 105 СК України).
 
1.1. Позов про розірвання шлюбу може бути пред`явлений одним із подружжя (частина перша статті 110 СК України).
 
1.2. Позов про розірвання шлюбу не може бути пред`явлений протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини, крім випадків, коли один із подружжя вчинив протиправну поведінку, яка містить ознаки кримінального правопорушення, щодо другого з подружжя або дитини (частина друга статті 110 СК України).
 
1.3. У пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» від 21 грудня 2007 року № 11 вказано, що «згідно з частиною другою статті 110 СК позов про розірвання шлюбу не може бути пред`явлено протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини, крім випадків, коли один із подружжя вчинив протиправну поведінку, яка містить ознаки злочину щодо другого з подружжя або дитини. Вказане обмеження стосується як чоловіка, так і дружини, включаючи випадки, коли дитина народилася мертвою або померла до досягнення нею одного року. Встановивши зазначені обставини, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі за заявою про розірвання шлюбу, а якщо воно було відкрито, - припиняє провадження у справі. Ухвали такого роду не є перепоною для повторного звернення до суду з тих самих підстав у зв`язку зі зміною обставин, згаданих у вказаній нормі».
 
1.4. Заява повертається у випадках, коли, зокрема, подана заява про розірвання шлюбу під час вагітності дружини або до досягнення дитиною одного року без дотримання вимог, встановлених Сімейним кодексом України (пункт 5 частини четвертої статті 185 ЦПК України).
 
1.5. При пред`явленні позову про розірвання шлюбу під час вагітності чи до спливу одного року після народження дитини зумовлює повернення позовної заяви, а в разі відкриття провадження в справі - його закриття. При цьому, повернення позову про розірвання шлюбу (закриття провадження в справі про розірвання шлюбу) не пов`язується з тими чи іншими процесуальними порушеннями (наприклад, заяву подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, не підписано або підписано особою, яка не має права її підписувати, або особою, посадове становище якої не вказано, порушено правила об`єднання позовних вимог).
 
Конституційна практика щодо статті 55 Конституції України
 
1. Права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
 (частина перша та друга статті 55 Конституції України).
 
1.1. Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції (статті 64 Конституції України).
 
2. Конституційний Суд України неодноразово висловлював позицію щодо тих чи інших аспектів розуміння статті 55 Конституції України.
 
2.1. Конституційний Суд України, зазначав, що, зокрема:
 
(1) «частина перша статті 55 Конституції України містить загальну норму, яка означає право кожного звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. Зазначена норма зобов`язує суди приймати заяви до розгляду навіть у випадку відсутності в законі спеціального положення про судовий захист. Відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв чи скарг, які відповідають встановленим законом вимогам, є порушенням права на судовий захист, яке відповідно до статті 64 Конституції України не може бути обмежене. Таким чином, положення частини першої статті 55 Конституції України закріплює одну з найважливіших гарантій здійснення як конституційних, так й інших прав та свобод людини і громадянина. Частина перша статті 55 Конституції України відповідає зобов`язанням України, які виникли, зокрема, у зв`язку з ратифікацією Україною Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, Конвенції про захист прав і основних свобод людини (Рим, 1950 рік), що згідно зі статтею 9 Конституції України є частиною національного законодавства України (пункт 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадян ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та інших громадян щодо офіційного тлумачення статей 55, 64, 124 Конституції України (справа за зверненнями жителів місті Жовті Води) від 25 грудня 1997 року № 9-зп);
 
(2) «судовий захист прав і свобод людини і громадянина необхідно розглядати як вид державного захисту прав і свобод людини і громадянина. І саме держава бере на себе такий обов`язок відповідно до частини другої статті 55 Конституції України. Право на судовий захист передбачає і конкретні гарантії ефективного поновлення в правах шляхом здійснення правосуддя. Відсутність такої можливості обмежує це право. А за змістом частини другої статті 64 Конституції України право на судовий захист не може бути обмежено навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану» (пункт 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення положень частин другої, третьої статті 124 Конституції України (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) від 07 травня 2002 року № 8-рп/2002);
 
(3) «згідно з Конституцією України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, головним обов`язком якої є утвердження і забезпечення прав і свобод людини (частина друга статті 3); органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України (частина друга статті 6); в Україні визнається і діє принцип верховенства права, звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (стаття 8). Основним Законом України передбачено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом; кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (частини перша, друга статті 55). Відмова суду в прийнятті позовних заяв, скарг, оформлених відповідно до процесуального закону, є порушенням права на судовий захист, яке за статтею 64 Конституції України не може бути обмежене (пункт 3.1. мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_5 щодо офіційного тлумачення положення пункту 18 частини першої статті 293 Цивільного процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі статтею 129 Конституції України (про апеляційне оскарження ухвал суду) від 27 січня 2010 року № 3-рп/2010);
 
(4) «ніхто не може бути обмежений у праві на доступ до правосуддя, яке охоплює можливість особи ініціювати судовий розгляд та брати безпосередню участь у судовому процесі, або позбавлений такого права (пункт 2.2. мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_7 щодо офіційного тлумачення положень статті 24 Конституції України (справа про рівність сторін судового процесу) від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012);
 
(5) «за юридичною позицією Конституційного Суду України право на судовий захист як вид державного захисту прав і свобод людини і громадянина передбачає і конкретні гарантії ефективного поновлення в правах шляхом здійснення правосуддя; відсутність такої можливості обмежує це право, яке за змістом частини другої статті 64 Конституції України не може бути обмежено навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (абзац п`ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 7 травня 2002 року № 8-рп/2002); правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац десятий пункту 9 мотивувальної частини Рішення від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003). Отже, право на судовий захист є гарантією реалізації інших конституційних прав і свобод, їх утвердження й захисту за допомогою правосуддя» (пункт 2.5. мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини першої статті 294, статті 326 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 23 листопада 2018 року № 10-р/2018).
 
Щодо неконституційності частини другої статті 110 СК України
 
1. Для себе завжди, ще з першого читання Конституції України в 1996 році, ставив одне й те ж саме питання: що є основним в її тексті для конкретної особи. Вочевидь, що конституційні цінності.
 
1.1. Як свідчить тлумачення норм Конституції України в ній міститься конституційні цінності (конституційні права та свободи, що передбачені в розділі 2 Конституції України), які складають зміст конституційного ладу. 
 
1.2. У чому ж особливість конституційних цінностей (конституційних прав та свобод), що складають зміст конституційного ладу?! Конституційні цінності складають фундамент конституційного ладу.
 
1.3. Аналіз норм Конституції України дозволяє стверджувати, що:
 
(1) обмеження конституційних прав і свобод, що передбачені в розділі 2 Конституції України, допускається тільки у разі, якщо це передбачено Конституцією України (частина перша статті 64 Конституції України);
 
(2) обмеження конституційних прав і свобод, що закріплені в розділі 2 Конституції України, не допускається за жодних умов щодо прав і свобод, передбачених статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Тобто, обмеження конституційних прав і свобод можуть мати місце тільки стосовно прав і свобод, що не охоплюються переліком, що закріплений у частині другій статті 64 Конституції України;
 
(3) обмеження окремих конституційних прав і свобод, що передбачені в розділі 2 Конституції України та відсутні в переліку у частині другій статті 64 Конституції України, може відбуватися:
а) в умовах воєнного або надзвичайного стану (частина друга статті 64 Конституції України);
            б) на підставі закону (наприклад, частина третя статті 30 Конституції України)
            в) на підставі рішення суду (зокрема, частина друга статті 39 Конституції України)
            
(4) обмеження окремих конституційних прав і свобод, що передбачені в розділі 2 Конституції України та відсутні в переліку у частині другій статті 64 Конституції України мають бути тимчасовими, із зазначенням строку дії.
            
2. Тлумачення статті 55 Конституції України свідчить, що: 
право на судовий захист є гарантією реалізації прав і свобод. Стаття 55 Конституції України містить загальну норму, яка означає право кожного звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод;
ніхто не може бути обмежений у праві на доступ до правосуддя, яке охоплює можливість особи ініціювати судовий розгляд (пред`явити позов). Повернення позовної заяви, оформленої відповідно до процесуального закону, є порушенням права на судовий захист, яке згідно частини другої статті 64 Конституції України не може бути обмежене навіть в умовах надзвичайного чи воєнного стану. Це пов`язано з тим, що право на судовий захист є фундаментом сучасного конституційного ладу.
 
3. Очевидно, що ця справа стосувалася насамперед питання дотримання Верховною Радою при прийняття законів (кодексів) тих конституційних цінностей (стаття 55 Конституції України), які не можуть бути обмежені навіть в умовах воєнного чи надзвичайного стану і складають фундамент сучасного конституційного ладу.
 
3.1. Об`єднаній палаті Касаційного цивільного суду належало:
 
вказати, що частина друга статті 110 СК України та пункт 5 частини четвертої статті 185 ЦПК Українисуперечать статті 55 Конституції України. Це зумовлено тим, що право на судовий захист є гарантією реалізації прав і свобод. Стаття 55 Конституції України містить загальну норму, яка означає право кожного звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. Ніхто не може бути обмежений у праві на доступ до правосуддя, яке охоплює можливість особи ініціювати судовий розгляд (пред`явити позов про розірвання шлюбу). Повернення позову про розірвання шлюбу (закриття провадження в справі про розірвання шлюбу) на підставі частини другої статті 110 СК України, пункту 5 частини четвертої статті 185 ЦПК України, оформленого відповідно до процесуального закону, є порушенням права на судовий захист, яке згідно частини другої статті 64 Конституції України не може бути обмежене навіть в умовах надзвичайного чи воєнного стану. Це пов`язано з тим, що право на судовий захист є фундаментом сучасного конституційного ладу;
 
застосувати статтю 55 Конституції України як норму прямої дії, касаційну скаргу задовольнити частково, справу передати на новий розгляд до апеляційного суду, відступити від висновку зробленого у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 753/8546/17 (провадження № 61-32372 св 18);
 
після ухвалення постанови у справі звернутися до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності частини другої статті 110 СК України, пункту 5 частини четвертої статті 185 ЦПК України.

Суддя                                                                                                                        В. І. Крат

[1] Див.: Ромовська З. В. Сімейне законодавство України: гендерна експертиза / відп. ред. Т. М. Мельник. - Київ: Логос, 2001. - С. 22.

[2] Див.: Ромовська З. В . Сімейне законодавство України: гендерна експертиза / відп. ред. Т. М. Мельник. - Київ: Логос, 2001. - С. 23.