Номер провадження: 33/813/1015/22
Номер справи місцевого суду: 495/4157/22 
Головуючий у першій інстанції Анісімова Н. Д. 
Доповідач Коровайко О. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

        24.10.2022 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду Коровайко О.І., при секретарі Чапенко В.С., за участю особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 04 липня 2022 року, у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 204-1КУпАП, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, пенсіонера, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
В С Т А Н О В И В:
Постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 04.07.2022р. ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 судові витрати на користь держави в сумі 496 грн. 20 коп.
В постанові суду зазначено, що 23.05.2022р. о 22 годині 00 хвилин, на околиці с. Удобне, Одеського району, 1500м від пункта пропуску «Паланка-Маяки-Удобне» рухомим прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» було виявлено громадянина України ОСОБА_1 , який незаконно перетнув державний кордон України з України до Республіки Молдова, а саме здійснив з`їзд на транспортному засобі з транзитної ділянки дороги Одеса-Рені на територію Республіка Молдова, чим порушив вимоги ст. 9 Закону України «Про державний кордон України».
Не погодившись із зазначеною постановою суду ОСОБА_1 05.08.2022р. подав апеляційну скаргу в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати та провадження у справі відносно нього закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204-1 КУпАП, посилаючись на істотні порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
В обґрунтування заявлених вимог апелянт посилається на те, що визнаючи його винним у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 ст. 204-1 КУпАП, суд застосував кваліфікуючу ознаку «вчинене особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за вчинення правопорушення передбаченого ч.1 ст.204-1 КУпАП», яка передбачена частиною другою цієї статті, а не частиною першою, чим фактично вийшов за межі протоколу та самостійно розширив фабулу адміністративного правопорушення. Також, в матеріалах справи відсутні відомості про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 204-1 КУпАП протягом року. Крім того, судом було порушено його право на захист, оскільки не був повідомлений судом про день та час слухання справи, чим позбавив права на участь в судовому засіданні та розглянув справу у його відсутність, тоді як за правилами ст. 268 КУпАП присутність особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, під час розгляду справи є обов`язковою.
Також зазначив, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази незаконного перетинання ним державного кордону України, оскільки він працює водієм ТОВ «ВІКІНГ ТРАНС» і мав законну підставу для перетину державного кордону, між тим виконуючи команду працівників ДПСУ, через затори на дорозі був змушений прийняти в бік на декілька сантиметрів, що не мало виду як з`їзд на обочину. Оскільки він не мав прямого умислу на незаконне перетинання кордону, а тому в його діях відсутня така суб`єктивна сторона правопорушення, як прямий умисел.
Крім того, вважає, що наявні в матеріалах справи рапорти військовослужбовців прикордонної служби, не є належними доказами, оскільки були складені на наступний день після складання протоколу про адміністративне правопорушення. Також відсутня схема з місця події, а тому не відомо з яких підстав працівники прикордонної служби встановили місце правопорушення.
Щодо пропуску строку на апеляційне оскарження зазначає, що строк апеляційного оскарження пропущено з поважних причин, оскільки про день та час розгляду справи не був повідомлений судом, що підтверджується матеріалами справи, які не містять доказів виклику його в судове засідання. Крім того, на час розгляду справи судом першої інстанції він перебував за кордоном, що підтверджується відміткою в закордонному паспорті. Копію оскаржуваної постанови отримав лише 27.07.2022р. під час ознайомлення з матеріалами справи в суді. Направлену судом засобами поштового зв`язку копію постанови не отримував, оскільки в супровідному листі неправильно зазначено його адреса. У зв`язку з чим просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 04.07.2022р., як такий що пропущений з поважних причин.
ОСОБА_1 та його захисник – адвокат Гетманченко І.С. про місце, день та час розгляду справи були повідомлені своєчасно та належним чином.
Захисник Гетманченко І.С. просив про проведення судового засідання за його участю у режимі відеоконференції.
У той же час 24.10.2022р. до апеляційного суду надійшло клопотання захисника Гетманченка І.С. про розгляд справи без його участі.
Апелянт ОСОБА_1 з`явився в судове засідання та заявив клопотання про слухання справи в суді апеляційної інстанції без участі його захисника — адвоката Гетманченко І.С., права в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції йому зрозумілі.
Заслухавши апелянта ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи у їх сукупності, доводи апеляційної скарги та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Щодо клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Відповідно до ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 та ч.1 ст.287 цього Кодексу.
Крім того зазначеною нормою передбачено, що апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Таким чином, за наявності клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апеляційний суд, оцінивши його доводи, уповноважений відмовити в поновленні строку або поновити особі строк на апеляційне оскарження за наявності поважних причин, які наведені в клопотанні.
Я вбачається з матеріалів адміністративної справи, останнім днем строку на апеляційне оскарження постанови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 04.07.2022р., з урахуванням положень ч.2 ст. 294 КУпАП, є 14.07.2022р. 
Апеляційна скарга подана апелянтом 05.08.2022р.
Розгляд справи 04.07.2022р. проведено судом за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Жодні докази виклику ОСОБА_1 чи повідомлення його про судове засідання, призначене на 04.07.2022р., а також докази вручення останньому копії оскаржуваної постанови в матеріалах справи відсутні.
ОСОБА_1 зазначає, що копію постанови суду першої інстанції, отримав 27.07.2022р. під час ознайомлення з матеріалами справи в суді.
З огляду на те, що ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про день та час розгляду справи про адміністративне правопорушення, та в матеріалах справи відсутні відомості своєчасного та належного повідомлення його про день та час розгляду справи відносно нього, матеріали справи не містять іншої інформації, ніж зазначеної ОСОБА_1 , щодо дати отримання та ознайомлення з постановою суду, з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, суд вважає за необхідне поновити апелянту строк на апеляційне оскарження, як такий, що пропущений з поважних причин.
Щодо доводів апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
За правилами ст. 280 КУПАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. (ч.1 ст. 7 КУпАП)
Статтею 9 КУпАП визначено поняття адміністративного правопорушення, яке полягає у протиправній, винній (умисної або необережної) дії чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів справи, що надійшли до суду апеляційної інстанції, 23.05.2022р., відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №164411 за ст. 204-1 ч. 1 КУпАП. 
Згідно вказаного протоколу, 23.05.2022р. о 20 годині 00 хвилин на околиці с. Удобне, Одеського району, 1500 м від пункта пропуску «Паланка-Маяки-Удобне» рухомим прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» було виявлено громадянина ОСОБА_1 , який незаконно перетнув державний кордон України з України в Республіку Молдова, а саме здійснив з`їзд на транспортному засобі з транзитної ділянки дороги Одеса-Рені на територію Республіка Молдова, чим порушив вимоги ст. 9 Закону України «Про державний кордон України», тобто вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст. 204-1 КУпАП.
Підставою притягнення особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, до юридичної відповідальності, є наявність у діях цієї особи складу правопорушення визначеного статтею КУпАП.
Склад правопорушення це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують його як правопорушення (об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона).
Об`єктивна сторона правопорушення визначається сукупністю ознак, які характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення.
При цьому обов`язковими ознаками об`єктивної сторони є наявність діяння (суспільно небезпечного або шкідливого), причинний зв`язок, наслідки (суспільно небезпечні або шкідливі) діяння, та місце і час його вчинення.
У даній справі, контролюючим органом, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 204-1 КУпАП, диспозиція якої передбачає перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади.
Об`єктивною стороною цього правопорушення є: 
-перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України;
-перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України без відповідних документів;
-перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади.
Основною ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є визначення місця його вчинення.
Суб`єктом правопорушення за ч. 1 ст. 204-1 КУпАП є фізична осудна особа, яка вчинила одне з діянь, визначених диспозицією цієї статті.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_1 , суть вчиненого ним правопорушення полягає у незаконному перетині державного кордону України з України в Республіку Молдова, а саме з`їзд на транспортному засобі з транзитної ділянки дороги Одеса-Рені на територію Республіки Молдова.
У протоколі зазначено, що правопорушення було виявлено на околиці с. Удобне Одеського району 1500м від пункту пропуску «Паланка-Маяки-Удобне».
При цьому в протоколі відсутні будь-які відомості з посиланням на відповідні докази щодо конкретизації обставин правопорушення, а саме місця з`їзду транспортного засобу та на яку відстань, за яких обставин, під керуванням ОСОБА_1 , з транзитної ділянки дороги, відсутня схема з позначенням місця з`їзду транспортного засобу.
Визнаючи, ОСОБА_1 винним у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, суд першої інстанції як на докази його вини послався на протокол про адміністративне правопорушення та інші матеріали адміністративної справи, при цьому не конкретизувавши, які саме.
Відповідно до ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, не є безумовним та беззаперечним доказом вчинення особою адміністративного правопорушення, якщо відсутні інші належні і допустимі докази.
При цьому суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитись в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки у такому разі суд бере на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Диспозиція ч. 1 статті 204-1 КУпАП визначає перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади.
У протоколі про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_1 , зазначено, що останній здійснив незаконний перетин державного кордону України з України в Республіку Молдова, тоді як у рапорті інспектора прикордонної служби зазначено, що ОСОБА_1 здійснив спробу перетину державного кордону України. 
При цьому, судом першої інстанції, під час розгляду справи, було встановлено, що ОСОБА_1 здійснив спробу перетину державного кордону України, що фактично не відповідає суті інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення.
Крім того, встановивши факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП, а саме здійснення спроби перетину державного кордону, суд першої інстанції достовірно не з`ясував у який спосіб відбулось таке правопорушення.
Наявні в матеріалах адміністративної справи документи не спростовують і не підтверджують того, що у протоколі про адміністративне правопорушення і постанові суду з`ясовано об`єктивну та суб`єктивну сторони цього правопорушення.
Це свідчить, що суд першої інстанції не з`ясував обставини щодо можливого вчинення цього правопорушення цією особою, не встановив у чому поляга, чи то спроба чи то перетин ОСОБА_1 державного кордону. Також відсутня схема із зазначенням конкретного місця вчинення правопорушення, а в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено лише відстань на автодорозі від пункту пропуску до місця імовірного вчинення правопорушення (при цьому рух по самій транзитній дорозі не є правопорушенням). У рапорті працівників прикордонної служби також не зазначено конкретне місце вчинення адміністративного правопорушення. При цьому, а ні матеріали адміністративної справи, а ні документи надані представником прикордонної служби в судовому засіданні апеляційного суду, не дають можливості встановити факт адміністративного правопорушення, тобто чи з`їжав взагалі ОСОБА_1 з транзитної ділянки дороги на територію іншої держави чи ні та на яку відстань.
Крім того, дійшовши висновку про наявність в діях ОСОБА_1 ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП, а саме спроба перетину державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, суд першої інстанції зазначив таку кваліфікуючу ознаку, як правопорушення вчинене особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204-1 КУпАП, тоді як це є кваліфікуючою ознакою частини другої статті 204-1 КУпАП, яка передбачає більш суворий вид покарання, а ніж частина перша цієї статті.
       Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення та інших матеріалах адміністративної справи відсутні відомості про повторність вчинення ОСОБА_1 протягом року адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 204-1 КУпАП, а тому висновок суду про наявність в діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки як повторність, яка передбачена нормою частини другої ст. 204-1 КУпАП є неправильним, оскільки не підтверджується матеріалами справи.        
       Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги, щодо відсутності у справі належних, достовірних і допустимих доказів прямого умислу у ОСОБА_1 на незаконне перетинання державного кордону України, що свідчить про відсутність суб`єктивної сторони даного правопорушення, оскільки як пояснив ОСОБА_1 виконуючи команду працівників ДПСУ, у зв`язку із заторами, вимушений був прийняти в бік на декілька сантиметрів, що не мало виду як з`їзд на обочину.
       Також слушними є доводи апеляційної скарги про те, що рапорт працівника державної прикордонної служби, який виявив факт правопорушення, був складений 24.05.2022р., тобто на наступний день, після складання протоколу про адміністративне правопорушення 23.05.2022р., що свідчить про складання протоколу про адміністративне правопорушення без врахування цих відомостей. Отже, дані зазначені в цьому рапорті не могли бути і не є основою для складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , як те передбачає встановлений порядок.
       Свідки, які могли б підтвердити чи спростувати факт адміністративного правопорушення ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення також не зазначені. 
       Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї грунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.
У своєму рішенні від 10 лютого 1995 року, у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинуватості обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обгрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.
Виходячи із ст. 62 Конституції України, принцип презумпції невинуватості особи полягає в тому, що вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не грунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Виходячи з вище зазначеного, очевидним є висновок, що органом, який склав протокол не надано жодних беззаперечних та достатніх доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, передбачених ч.1 ст. 204-1 КУпАП, яких було б достатньо для визнання його винуватим у вчиненні правопорушення, викладеного в фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. В судовому засіданні судом першої інстанції не з`ясовано об`єктивну і суб`єктивну сторони цього адміністративного правопорушення, суть вчиненого правопорушення, в чому саме, тобто у яких діях, виявилася спроба незаконного перетину чи незаконний перетин державного кордону.
Наведені обставини в своїй сукупності дають підстави апеляційному суду дійти висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП, а, відтак, постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскільки наявні підстави для скасування постанови з прийняттям нового судового рішення про закриття провадження у справі, відповідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області  від 04 липня 2022 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 04 липня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.204-1 КУпАП скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.І. Коровайко