Постанова
іменем України 
08 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 642/1138/20
провадження № 51-5221 км 21
Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 26 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 12019220510003141 від 30 грудня 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 22 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 50 000 грн на відшкодування моральної шкоди, а в іншій частині позовних вимог відмовлено. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 грудня 2019 року приблизно о 12:00, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », під час словесного конфлікту з потерпілим ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, наніс останньому один удар лівою рукою в ділянку підборіддя, чим заподіяв йому тілесні ушкодження, які не є небезпечними для життя в момент нанесення, та відносяться до середнього ступеню тяжкості.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 26 серпня 2021 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни. 
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх доводів засуджений зазначає, що апеляційний суд, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, належним чином своїх висновків не мотивував, доводи, викладені у скарзі, не перевірив, а допущені місцевим судом порушення не усунув та, як наслідок, постановив незаконне рішення, яке суперечить вимогам ст. 419 КПК України. 
Так, на переконання засудженого, суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи його апеляційної скарги в частині неправильності вирішення цивільного позову, залишив поза увагою посилання сторони захисту на те, що потерпілим не було надано суду жодних доказів на підтвердження необхідності стягнення на його користь відшкодування моральної шкоди. При цьому зазначає, що визначена судом грошова сума морального відшкодування у розмірі 50 000 грн негативно впливає на матеріальне забезпечення сім`ї засудженого, зокрема і його малолітнього сина, який перебуває у нього на утриманні, а також є явно непропорційною критеріям справедливості та розумності, оскільки ОСОБА_6 у зв`язку зі станом здоров`я позбавлений можливості працювати.
Крім того, у своїй касаційній скарзі засуджений стверджує, що під час апеляційного розгляду було порушено його право на захист та доступ до правосуддя, а саме, порушуючи вимоги п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд здійснив судовий розгляд за його відсутності. При цьому засуджений зауважує, що завчасно подав до суду заяву, в якій зазначав про неможливість його участі у судовому засіданні від 26 серпня 2021 року з поважних причин, а саме у зв`язку з хворобою, на підтвердження чого надав суду відповідні докази. Разом з тим засуджений наголошує, що внаслідок вищенаведеного порушення він був позбавлений можливості надати суду пояснення та докази, які, на його переконання, могли б вплинути на наслідки розгляду його апеляційної скарги, зокрема і в частині зміни розміру відшкодування моральної шкоди.
Також засуджений вказує, що захисник ОСОБА_8 не подавав до суду клопотання про розгляд кримінального провадження без його участі, а тому висновки апеляційного суду щодо можливості проведення судового розгляду за відсутності захисника у зв`язку з наявністю такого клопотання, є безпідставними. 
На зазначену касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_7 подав заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість вказаних у скарзі доводів, просив рішення апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення. 
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5 касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 підтримав частково, просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п.1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу. 
Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч 1. ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з-поміж іншого зазначає, що апеляційний суд дійшов безпідставного висновку щодо можливості здійснення судового розгляду за відсутності обвинуваченого та його захисника.
Колегія суддів погоджується з такими доводами засудженого, виходячи з наступного. 
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
Відповідно до ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього кодексу.
Згідно з матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 , не погоджуючись з вироком місцевого суду, оскаржив його в апеляційному порядку.
Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого апеляційний суд виходив з того, що останній не наполягав на проведенні апеляційного розгляду за його обов`язкової участі. 
Як убачається з матеріалів справи, ухвалою Харківського апеляційного суду від 11 листопада 2020 року було призначено апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на 30 березня 2021 року.
Однак у зв`язку із неявкою учасників процесу судове засідання було відкладено. При цьому в матеріалах кримінального провадження наявні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 про відкладення судового засідання від 30 березня 2021 року на іншу дату у зв`язку з неможливістю їх явки до суду внаслідок перебування на лікуванні, що підтверджується доданими до клопотань медичними документами (т. 1, арк. пров. 149-150, 153-155).
Відповідно до наявного в матеріалах провадження листа-повідомлення (т. 1, арк. пров. 157), апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 було відкладено на 26 серпня 2021 року.
Разом з тим 25 серпня 2021 року на адресу апеляційного суду надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_6 про відкладення судового засідання на іншу дату у зв`язку з хворобою. При цьому до заяви обвинувачений додав відповідні медичні документи. 
Однак, апеляційний суд таку причину неявки обвинуваченого визнав необґрунтованою, та постановив розгляд кримінального провадження проводити за його відсутності.
Проте колегія суддів не погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 разом із заявою про відкладення судового засідання, призначеного на 26 серпня 2021 року, подав до суду оригінал медичної довідки від 25 серпня 2021 року № 162 про результат дослідження на наявність антитіл до коронавірусу  SARS-CoV-2, а також оригінал медичної довідки від 25 серпня 2021 року, виданої лікарем офтальмологом, згідно якої ОСОБА_6 було встановлено відповідний діагноз та визначено непрацездатність протягом п`яти днів. 
 
Згідно зі ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Положеннями ч. 3.ст. 21 КПК України визначено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 323 КПК України якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.
З огляду на положення ст. 42 КПК України, обвинувачений, окрім іншого, має право: брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; збирати і подавати суду докази; висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження; виступати в судових дебатах. Вказана стаття передбачає і певні обов'язки, зокрема, прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб; підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Таким чином, Суд вважає, що під час апеляційного розгляду було порушено загальні засади кримінального провадження, зокрема, принцип змагальності сторін. Розгляд провадження без участі обвинуваченого, коли є обґрунтоване клопотання останнього про відкладення у зв`язку з перебуванням його на лікуванні, з огляду на положення п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
При цьому у зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню внаслідок допущення апеляційним судом передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України порушення, а саме проведення судового розгляду за відсутності обвинуваченого, внаслідок чого останній був позбавлений можливості висловити свою думку та надати докази на підтвердження доводів своєї апеляційної скарги щодо неправильного призначення місцевим судом розміру моральної шкоди, колегія суддів позбавлена можливості висловити свої міркування щодо тверджень касаційної скарги засудженого в цій частині.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами кримінального та кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 26 серпня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                  ОСОБА_3