ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 жовтня 2022 року
м. Київ
Справа № 749/861/20
Провадження № 51-4981км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_4,
суддів                                                                        ОСОБА_5, ОСОБА_6,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_7, 
прокурора                                                                ОСОБА_8,
захисника (відеоконференція)                            ОСОБА_9,
засудженого                                                            ОСОБА_1 ,
перекладача                                                            ОСОБА_10 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                    ОСОБА_1 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 18 грудня 2020 року та  вирок Чернігівського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020270280000228, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, уродженця с. Агдамекенд Агдамського району Азербайджан,  жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 18 грудня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152  КК України до  покарання  у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він  23 липня 2020 року о 21:15 год. за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 намагався вчинити по відношенню до малолітнього ОСОБА_2 дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням в тіло малолітнього з використанням геніталій, однак злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, через фізіологічну неможливість. 
Чернігівський апеляційний суд 08 вересня 2021 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 15                 ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років. Визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Вирішив включити  інформацію про ОСОБА_1 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої  особи. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вироки судів першої та  апеляційної інстанцій щодо нього у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону,  неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження просить закрити.  
Посилається на те, що його визнано винуватим у вчинені злочину, який він не скоював, а всі докази, на які посилаються суди, є припущеннями. Вважає, що апеляційним судом безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання,  вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Стверджує, що повідомлення про підозру було здійснено незрозумілою для нього мовою, тому й суть підозри не була зрозуміла, і лише під час ознайомлення з матеріалами провадження йому було надано перекладача й вручено нову підозру, перекладену російською мовою. Вказує, що слідчий експеримент від 24 липня 2020 року був поведений також без перекладача, а тому має бути визнаний недопустимим доказом.
Вважає, що його утримання під вартою під час розгляду провадження в апеляційному суді було незаконним, оскільки рішення суду про продовження строку тримання під вартою на час апеляційного розгляду не ухвалювалося. 
Зазначає, що апеляційний суд безпідставно вирішив включити інформацію про нього до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої  особи, оскільки прокурор подав до апеляційного суду відповідне доповнення до апеляційної скарги з проханням зробити це поза межами строку на апеляційне оскарження.
У запереченні прокурор просить касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо нього - без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали подану касаційну скаргу.
Прокурор заперечував щодо задоволення касаційної скарги засудженого. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового засідання не надходило. 
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується               положеннями статей 412-414 КПК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152  КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувального вироку суд першої інстанції поклав показання засудженого ОСОБА_1 , який вину у вчиненні злочину не визнав, однак не заперечував того факту, що він запросив малолітніх хлопців до своєї квартири, запропонував одному з них піти до кімнати будинку, де він наказав роздягнутися потерпілому до пояса, підійти до ліжка та нахилитися, а він при цьому оголив свої статеві органи.
Також суд, обґрунтовуючи вину засудженого, послався на показання потерпілого ОСОБА_2 , який детально розповів про обставини, за яких щодо нього було вчинено злочин саме   ОСОБА_1 . Його показання узгоджуються із даними протоколу проведення слідчого експерименту від 11 вересня 2020 року за його участю, де він вказав будинок і кімнату, в якій відбувалася подія злочину, та детально розповів, які саме дії вчиняв обвинувачений по відношенню до нього (т. 1 а.п. 129,130).
Відповідно до даних протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04 вересня 2020 року потерпілий ОСОБА_2   за фотознімками впізнав ОСОБА_1 , який 23 липня 2020 року запросив його до своєї квартири та намагався вчинити щодо нього дії сексуального характеру.
Окрім того, суд обґрунтовано на підтвердження винуватості  ОСОБА_1 послався на дані  протоколу проведення слідчого експерименту від 24 липня 2020 року за участю самого обвинуваченого, відповідно до якого останній детально показував та розповідав про те, як він вирішив із малолітнім хлопцем вступити в статеві зносини, в зв`язку з чим  попросив потерпілого зайти до крайньої кімнати будинку, на що останній погодився. У кімнаті  наказав хлопцеві зняти шорти, труси і нахилитись животом до ліжка. Потерпілий зробив, як він просив, при цьому він також роздягнувся до пояса, оголив свій статевий орган, підійшов до потерпілого, взяв руками за тулуб та сідниці й намагався вчинити сексуальні дії, пов`язані з анальним проникненням з використанням геніталій. Він здійснював активні рухи близько двох хвилин, але від того, що  був у стані алкогольного сп`яніння,  не зміг довести свої дії до кінця (т. 2                  а.п. 55-58). 
Колегія суддів вважає, що зазначені докази відповідають вимогам статей 84-86 КПК України щодо їх належності та допустимості, оскільки отримані у порядку, встановленому КПК України. 
Місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті положень ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення засудженим кримінального правопорушення. 
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з позицією судів першої і апеляційної інстанцій щодо правильності кваліфікації дій засудженого  ОСОБА_1 саме за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152  КК України, що в змісті касаційної скарги не оспорюється. 
При призначенні ОСОБА_1 покарання, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином проти статевої свободи та статевої недоторканості особи; обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Призначене ОСОБА_1 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання.
При цьому не вбачаються обґрунтованими доводи касаційної скарги щодо безпідставності визнання судом апеляційної інстанції обставини, яка обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. 
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання, визнається вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
Орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення інкримінував ОСОБА_1 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Цю ж обставину було зазначено й в обвинувальному акті як таку, що обтяжує покарання, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України (т. 1 а.п. 2-4).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, послався на відеозапис протоколу слідчого експерименту, який був переглянутий під час апеляційного розгляду, де  ОСОБА_1 підтвердив, що 23 липня 2020 року вживав пиво й під час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим не зміг довести злочин до кінця. Свідок ОСОБА_3 також підтвердила, що вона продавала засудженому  пиво у вечірній час 23 липня 2020 року. Окрім того, відповідно до даних протоколу про результати аудіо-, відео контролю за особою, ОСОБА_1 неодноразово зазначав, що 23 липня 2020 року він перебував у стані алкогольного сп`яніння (т. 2 а.п. 69-78). 
Оцінивши вказані та інші докази в цій частині відповідно до вимог ст. 94 КПК України апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про підтвердження вчинення  ОСОБА_1 інкримінованого йому злочину у стані алкогольного сп`яніння, й обґрунтовано визнав цю обставину такою, що обтяжує покарання. З цим висновком апеляційного суду погоджується й колегія суддів Верховного Суду.
Крім того, апеляційний суд, перевіривши доводи засудженого про порушення в ході досудового розслідування права на захист, оскільки слідчим було вручено підозру на незрозумілій засудженому мові, а також щодо визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від  24 липня 2020 року, оскільки він був проведений за відсутності перекладача, обґрунтовано визнав їх безпідставними.
Відповідно до положень ст. 29 КПК України, кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 68 КПК України, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).
Вказана норма передбачає обов`язок сторони кримінального провадження, а також слідчого судді чи суду, залучити перекладача у випадку такої необхідності. 
Враховуючи це, питання про дотримання вимог ст. 29 КПК України щодо залучення перекладача необхідно вирішувати у кожному випадку окремо з урахування конкретних обставин провадження в контексті положень КПК України й Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 за участю його захисника ОСОБА_9 було вручено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в якому були зазначені відповідно до вимог ст. 42 КПК України  процесуальні права та обов`язки підозрюваного, зокрема право в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави (т. 1 а.п. 226, 227).
У той же день 24 липня 2020 року ОСОБА_1 було вручено повідомлення про підозру, й ним було здійснено запис, що суть підозри він розуміє й не потребує перекладача (т. 1 а.п. 228-229).
Апеляційним судом був переглянутий відеозапис слідчого експерименту від 24 липня 2020 року, де було встановлено, що під час цієї слідчої дії був присутній захисник ОСОБА_1, який представляв інтереси останнього, спілкувався з ним українською мовою, й ОСОБА_1 не заявляв клопотання про призначення йому перекладача й розумів питання слідчого та суть проведеної слідчої дії. При цьому, як правильно встановив апеляційний суд з наявних у матеріалах провадження відомостей,  ОСОБА_1 з 2012 року є громадянином України й більше тридцяти років проживає на її території. 
За таких обставин, враховуючи, що  ОСОБА_1 не вказував на необхідність залучення перекладача під час вручення підозри й для проведення слідчого експерименту, у слідчого не було об`єктивних підстав для залучення перекладача за власною ініціативою. В подальшому слідчим був залучений перекладач, який здійснював переклад всіх процесуальних рішень на російську мову, а тому відсутні підстави вважати, що в цьому аспекті мало місце порушення права особи на захист на досудовому розслідуванні (т. 2 а.п.1-8). 
Доводи засудженого про незаконність його утримання під вартою під час розгляду провадження в апеляційному суді, оскільки рішення суду про продовження строку тримання під вартою на час апеляційного розгляду не приймалося, не можуть вважатися підставою для скасування оскаржених рішень, оскільки вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 18 грудня 2020 року було ухвалене рішення про залишення запобіжного заходу ОСОБА_1 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. 
Стосовно доводів засудженого про те, що апеляційний суд безпідставно вирішив включити інформацію про нього до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої  особи, колегія суддів вбачає наступне.
19 грудня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи», який набрав чинності 16 січня 2020 року.
Згідно з ч.1 ст. 6-1 КВК України, якою цей кодекс був доповнений згідно з указаним вище законом, Єдиний реєстр осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи - це автоматизована електронна база даних, створена для забезпечення збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, у тому числі осіб, судимість яких за такі злочини знята або погашена в установленому законом порядку.
Відповідно до Порядку формування та ведення Єдиного реєстру засуджених та осіб, узятих під варту, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 2023/5 від 26 червня 2018 року із змінами та доповненнями, вказаний реєстр є складовою частиною Єдиного реєстру засуджених та осіб, узятих під варту, та містить відомості про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, у тому числі осіб, судимість яких за такі кримінальні правопорушення знята або погашена в установленому законом порядку.
Відповідно до ч. 5 ст.6-1 КВК України, інформація про особу вноситься до реєстру на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили. У разі якщо особа вчинила кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до створення реєстру, інформація про таку особу вноситься до реєстру на підставі ухвали суду за місцем проживання такої особи або місцем відбування нею покарання за клопотанням прокурора.
Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою, зокрема рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Таким чином, обов`язок суду ухвалити рішення про включення відповідної інформації до вказаного реєстру прямо передбачений положеннями КПК України, якими визначається зміст вироку суду, тому вирішення цього питання апеляційним судом при ухваленні нового обвинувального вироку не може залежати від наявності чи відсутності відповідного клопотання про це в апеляційній  скарзі прокурора. 
Відповідно на це не може впливати й час подання прокурором до апеляційного суду доповнення до апеляційної скарги такого змісту, адже таке доповнення за своєю суттю є посиланням зі сторони прокурора на необхідність виконання судом відповідного положення КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку.   
Вироком Чернігівського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року ОСОБА_1 був засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України. Вирок апеляційного суду набирає чинності з часу його проголошення.  
Враховуючи це й беручи до уваги, що ОСОБА_1  цим вироком засуджений за кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, суд належно виконав вимогу п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України й вирішив включити інформацію про ОСОБА_1  до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено, тому касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441-442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вироки Городнянського районного суду Чернігівської області від 18 грудня 2020 року та  Чернігівського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_1 - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                     є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_4                                                ОСОБА_5                                        ОСОБА_6