ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 210/574/19
провадження № 51-2166км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_2,
суддів                                                           ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_5, 
прокурора                                                    ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12018040710001801, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, зареєстроване місце проживання - в АДРЕСА_1 ), 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК, та призначено йому покарання виді позбавлення волі на строк 1 рік. 
Вирішено питання, які стосуються: запобіжного заходу; початку строку відбування покарання; речових доказів. 
Згідно з вироком  ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи засудженим 30 листопада 2017 року вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців та з 14 березня 2018 року відбуваючи покарання в Державній установі «Криворізька виправна колонія (№80)» (далі - Виправна колонія № 80) за адресою: вул. Шиферна, 3, м. Кривий Ріг,  вчинив злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншу протидію адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 391 КК. 
Так, 05 жовтня 2018 року на підставі ухвали Дзержинського районного суду                                            м. Кривого Рогу за порушення умов режиму відбування покарання до засудженого                  ОСОБА_1 було застосовано захід дисциплінарного стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу на 1 місяць.
Після цього ОСОБА_1 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань та іншу протидію адміністрації в законному здійсненні її функцій, став на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації Виправної колонії                       № 80.
Він 07 листопада о 06:25, 18 листопада о 06:10 та 22 листопада 2018 року о 06:15, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на злісну непокору законним вимогам та протидію адміністрації установи виконання покарань у законному здійсненні її функційпід час шикування відділення СПС № 3 на режимний захід «Сніданок житлової зони», був відсутнім у строю і перебував на своєму спальному місці. Надати письмове пояснення щодо цих порушень відмовився.
Засудженому ОСОБА_1 були повторно доведені обов`язки, встановлені пунктами 1, 3 ч. 3 ст. 107 Кримінально-виконавчого кодексу  України (далі - КВК) та пунктами 1, 4 ч. 2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 28 серпня                                  2018 року № 2823/5 (далі - правила) та повторно запропоновано надати письмове пояснення за вказаними фактами порушень, на що останній відповів відмовою.
Своїми діями ОСОБА_1 не виконав обов`язки засудженого, встановлені                        п. 1 ч. 3 ст. 107 КВК та п. 1 ч. 2 розділу II правил, згідно з якими засуджені зобов`язані «дотримуватися норм, які визначають порядок і умови відбування покарання, розпорядок дня установи виконання покарань».
За цими фактами 08 та 27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії № 80                                                 застосував до засудженого захід дисциплінарного стягнення у виді суворої догани,                    а 27 листопада 2018 року - дисциплінарне стягнення у виді попередження.
Після цього ОСОБА_1 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел,                07 листопада о 10:30, 19 і 26 листопада 2018 року о 11:45  перебував у житловому приміщенні відділення СПС № 3 установи і згідно зі затвердженим начальником установи графіком зобов`язаний був узяти участь у роботах із благоустрою, що йому         й  було запропоновано, однак він відмовився. 
Засудженому було повторно доведено обов`язки, встановлені п. 4 ч. 3 ст. 107 КВК та      п. 5 ч. 2 розділу II правил, які він не виконав. 
27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії № 80 застосував                                        до ОСОБА_1 заходи дисциплінарного стягнення у виді догани та суворої догани, а 08 листопада 2018 року - у виді поміщення до дисциплінарного ізолятора установи на строк 10 діб. 
Крім того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 16 листопада                2018 року о 20:10 ОСОБА_1 перебував у кімнаті прийому їжі житлового приміщення відділення СПС № 3 та готував їжу на електричному тені кустарного виготовлення.
Йому було повторно доведено заборони, встановлені п. 19 ч. 4 ст. 107 КВК та п. 19 ч. 3 розділу II правил, які він порушив, та повторно запропоновано надати письмове пояснення за цим фактом, на що останній відповів відмовою.
За вказаним фактом 27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії №80                                                      застосував до засудженого ОСОБА_1 захід дисциплінарного стягнення у виді попередження.
Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 26 листопада                     2018 року об 11:00 ОСОБА_1 перебував на центральній алеї житлової зони установи, самовільно залишивши локальний сектор № 3. Надати письмове пояснення з цього приводу він відмовився.
Засудженому було повторно доведено заборони, встановлені п.11 ч. 4 ст.107 КВК та п. 11 ч. 3 розділу II правил, які він порушив, і повторно запропоновано надати письмове пояснення, на що останній відповів відмовою.
За цим фактом 27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії № 80 застосував до засудженого захід дисциплінарного стягнення у виді поміщення до дисциплінарного ізолятора установи на 7 діб.
Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 11 грудня 2018 року о 16:45 під час проведення режимного заходу «Вечірня перевірка» у відділенні СПС №3 ОСОБА_1 був відсутнім у строю відділення і перебував у житловому приміщенні відділення СПС № 3. Надати письмове пояснення з приводу факту цього порушення відмовився.
ОСОБА_1 були повторно доведені обов`язки, встановлені пунктами 1, 3 ч. 3 ст.107 КВК та пунктами 1, 4 ч. 2 розділу II правил, які він не виконав, і повторно запропоновано надати письмове пояснення за цим фактом порушення, на що останній відповів відмовою.
За вказаним фактом 13 грудня 2018 року начальник Виправної колонії № 80 застосував до засудженого захід дисциплінарного стягнення у виді суворої догани.
Крім зазначених фактів порушень правил та КВК, засуджений ОСОБА_1 під час відбування покарання у Виправній колонії № 80 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності 29 разів, заохоченням не підлягав.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 20 квітня  2022 року вирок районного суду  щодо  ОСОБА_1 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення                      вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення                               та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1  на підставі п. 3 ч. 1                        ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку                              з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. 
Суть доводів касаційної скарги сторони захисту зводиться до тверджень про те, що диспозиція ст. 391 КК є бланкетною, яка для розкриття її змісту відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкції, правил, положень тощо, що регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, яка висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 391 КК. При цьому адвокат посилається на постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справах № 442/9922/14-к,                                      № 596/230/15-к, № 314/1905/17. 
Як наголошує скаржник, сторона обвинувачення не надала наказу про призначення на відповідну посаду особи, яка могла пред`явити вимогу, дати розпорядження. До того ж відсутні посадові інструкції, які б визначали права, обов`язки та обсяг повноважень представника адміністрації установи виконання покарань.  
На думку адвоката, без зазначених нормативних актів неможливо встановити права особи як службової особи пред`являти вимогу, давати розпорядження, непокора яким за визначенням у ст. 391 КК має наслідком кримінальну відповідальність. 
Як відзначає захисник ОСОБА_7, суди не надали належної оцінки тому, що сторона обвинувачення не відкрила в порядку ст. 290 КПК документів, які регламентують права та обов`язки посадових осіб Виправної колонії № 80, які також не досліджувалися судом. 
Указує про порушення ч. 1 ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки у вступній частині ухвали Дніпровського апеляційного суду відсутня дата її постановлення. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення касаційної скарги, навела аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просила залишити їх без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково. 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з`ясувати, чи навели ці суди належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.
Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до  ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Указаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви,                          з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу  і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні суду слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь. 
У цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції не дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за результатом розгляду кримінального провадження дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_1 у скоєні кримінального правопорушення доведена у повному обсязі, а його дії правильно кваліфіковані за ст. 391 КК, а саме як злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери).
Захисник ОСОБА_7,  не погодившись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, у якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, просив скасувати оспорюваний вирок щодо                     ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Адвокат, акцентуючи увагу на рішеннях суду касаційної інстанції, що стосуються, зокрема питань предмету доказування у кримінальному провадженні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК, як підстави кримінальної відповідальності, стверджував, що жодні документи, які регламентують обсяг прав та обов`язків посадових осіб Виправної колонії № 80 не було досліджено в судовому засіданні та відкрито в порядку ст. 290 КПК.
Аналогічні доводи висловлює захисник і в касаційній скарзі, однак виходячи                              з приписів ст. 433 КПК, вони не можуть бути  предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Апеляційний суд усунувся від належної перевірки доводів сторони захисту та                               у своєму рішенні узагальнено зазначив, що в матеріалах провадження наявні всі необхідні документи, які доводять законність вимог адміністрації установи та злісну непокору обвинуваченого цим вимогам.
Статтею 391 КК визначена відповідальність за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншу протидію адміністрації у законному здійсненні її функцій. За змістом зазначеної норми права злісна непокора вимогам адміністрації полягає у відкритій, демонстративній відмові засудженого від виконання конкретних законних вимог або розпоряджень представника адміністрації установи, який завдяки своєму службовому становищу мав право пред`явити такі вимоги та віддати розпорядження, а засуджений був зобов`язаний і мав можливість                     їх виконати, але умисно не виконав.
Непокора є злісною, якщо відмова від виконання законних вимог була неодноразовою або була виражена в демонстративній чи зухвалій формі.
Інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій полягає у діях особи, яка відбуває відповідне покарання, спрямованих на перешкоджання здійсненню визначених КВК та Законом України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» правозастосовних і правоохоронних функцій адміністрації установи виконання покарань. 
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення  є вчинення непокори чи протидії у певний проміжок часу - протягом року після накладення на винуватого стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночну камеру) або на більш суворий режим відбування покарання за порушення вимог режиму відбування покарання.
Відповідальність за ст. 391 КК за вчинення злісної непокори можлива лише за умови, якщо вимога адміністрації до засудженого є законною,тобто чітко та конкретно сформульована, наполеглива законна вимога представника адміністрації установи до засудженого вчинити певні дії, що передбачені законом або припинити вчинення ним протиправних дій, а допущені засудженим порушення не є малозначними.
Наведені у вироку обставини обвинувачення, що ґрунтуються на фактичних даних,                       у своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. 
Згідно з вимогами статей 91, 92 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і  мета. При цьому обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як із тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Диспозиція ст. 391 КК є бланкетною, для розкриття її змісту вона відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкцій, правил, положень тощо, які регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, що висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності.
У ході апеляційної процедури взагалі не було досліджено порушене стороною захисту питання про те, чи були посадові особи установи, окремо за кожним інкримінованим ОСОБА_1 епізодом, тими суб`єктами, які мають право за диспозицією               ст. 391 КК висувати вимоги адміністрації установи виконання покарань,  що прямо впливає на  законність таких вимог.
За таких обставин суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги сторони захисту, всупереч вимогам статей 404, 419 КПК, не надав належної оцінки викладеним доводам, які мали істотне значення для правильного вирішення справи,  не достатньо повно їх перевірив, не дав на них відповідей та не зазначив підстав, з яких скаргу визнано необґрунтованою. 
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
Разом з тим доводи касаційної скарги сторони захисту про відсутність у вступній частині ухвали Дніпровського апеляційного суду дати її постановлення не відповідають матеріалам кримінального провадження, оскільки на аркуші провадження 243 у томі № 2 міститься оригінал судового рішення із датою, а саме - 20 квітня 2022 року. 
У зв'язку з тим, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а ухвала Дніпровського апеляційного суду від 20 квітня 2022 року - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого належить врахувати викладене, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянути провадження, за результатами чого суду потрібно ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Беручи до уваги те, що під час розгляду провадження в судах першої та апеляційної інстанції до  ОСОБА_1 не застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, а він був затриманий в порядку виконання вироку суду після набрання ним законної сили, тобто після постановлення ухвали апеляційного суду, яка скасовується, ОСОБА_1 підлягає звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити обвинуваченого  ОСОБА_1  з-під варти.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2                               ОСОБА_3                        ОСОБА_4