Постанова                            
Іменем України
 
28 вересня 2022 року                  
м. Київ
 
справа № 686/4970/21
провадження № 61-13079св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Крата В. І.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - акціонерне товариство «Національна суспільна телерадіокомпанія України», 
третя особа - філія Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-центр»,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 
2021 року у складі судді Продана Б. Г., та постанову Хмельницького апеляційного суду від 21 липня 2021 року у складі колегії суддів: Талалай О. І., Корніюк А. П., П`єнти І. В.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (далі - АТ «НСТ України»), третя особа - філія АТ «НСТ України» Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-центр» (далі - філія АТ «НСТ України» ХРД «Поділля-центр»), про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги мотивовані тим, що наказом філії АТ «НСТ України» ХРД «Поділля-Центр» від 01 лютого 2021 року ОСОБА_1 звільнений з посади продюсера (лінійний) відділу виробництва тематичного та національного контенту за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України. 
Звільнення проведено з порушенням вимог законодавства. ОСОБА_1 є особою, обраною до виборного профспілкового органу (профкому) первинної профспілкової організації, яка діє у філії і має додаткові гарантії, передбачені частиною третьою статті 252 КЗпП України, частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», статтями 1, 3 Конвенції про захист прав представників працівників на підприємстві та можливості, що їм надаються № 135 Міжнародної організації праці. Він є діючим членом профкому, про що відповідачеві відомо. Проте згоду на його звільнення у первинної профспілкової організації, а також вищого органу Хмельницької обласної організації профспілки працівників культури України не запитували і така згода не надавалась. 
На час звільнення існували вакантні посади і ОСОБА_1 погоджувався на переведення на ці посади, проте був звільнений з роботи. 
Про умисне бажання його звільнити свідчать факти порушення вимог трудового законодавства, встановлені при розгляді справи № 686/9001/18 за його позовом про поновлення на роботі. За його зверненням первинна профспілкова організація філії і вищий орган профспілки надсилали роботодавцеві прохання вирішити спір у досудовий спосіб, надавши можливість ОСОБА_1 продовжити роботу на творчій посаді або на запропонованій філією посаді. Працівник, на декретному місці якої він працював і була звільнений у зв`язку з її з виходом на роботу, 12 лютого 2021 року звільнилася з роботи, не погодившись на зміну істотних умов праці.
ОСОБА_1 , з урахуванням уточнень, просив:
визнати незаконним і скасувати наказ від 01 лютого 2021 року про звільнення з роботи;
поновити його на роботі на посаді продюсера (лінійний) відділу виробництва тематичного та національного контенту;
стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2021 року по день ухвалення рішення у розмірі 643,07 грн.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 
21 травня 2021 року, залишеним без змін постановоюХмельницького апеляційного суду від 21 липня 2021 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Суд першої інстанції мотивував рішення тим, що на підставі заяви позивача з ним укладено строковий трудовий договір, строк якого закінчився у зв`язку із перериванням відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_2 . Тому процедура звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП відповідає вимогам законодавства. В такому випадку попередня згода профспілкової організації на звільнення працівника не вимагається. Частина третя статті 252 КЗпП, частина третя статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлюють необхідність отримання попередньої згоди не лише виборного органу, а і вищого виборного органу професійної спілки для членів виборного профспілкового органу і застосовується у взаємозв`язку зі статтею 43 КЗпП. Обов`язковість отримання згоди профспілки на звільнення працівників у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору, з ініціативи працівника та за згодою сторін трудове законодавство України не передбачає. Статті КЗпП, на які посилається позивач як на підставу позову, стосуються звільнення за ініціативою роботодавця. Аналогічні висновки щодо застосування статті 252 КЗпП наведено у постанові Верховного Суду від 11 листопада 2020 у справі 
№ 686/27915/18.
Посилання позивача на застосування приписів статті 42 КЗпП суд також вважав необґрунтованим, оскільки згідно статті 42 КЗпП переважне право на залишення на роботі надається працівникам лише при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, тоді як, позивача було звільнено на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП за закінченням строку дії трудового договору. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 березня 2020 року у справі № 592/8399/17 (провадження № 61-36714св18). 
Тому судом встановлено, що звільнення позивача проведено з дотриманням вимог трудового законодавства і умов укладеного між сторонами строкового трудового договору. Право позивача на працю не порушено відповідачем, у зв`язку із чим правові підстави для поновлення його на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також відсутні.
Апеляційний суд з такими висновками погодився та вказав, що у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 вересня 2018 року у справі № 753/16193/16-ц, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 761/27037/17-ц, постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 грудня 2018 року у справі № 757/26016/17-ц зроблено висновок, що «підстави припинення трудового договору встановлено статтею 36 КЗпП України. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП підставою припинення трудового договору є закінчення строку (пункт 2 і З статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не поставила вимогу про їх припинення. На цій підставі може бути припинений тільки строковий трудовий договір, укладений як строковий відповідно до закону. Якщо ж строковий трудовий договір укладено всупереч правилам статті 23 КЗпП України, то умова про строк є незаконною. Трудовий договір у такому разі вважається укладеним на невизначений строк, і він не може бути припинений у зв`язку із закінченням строку. Припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він уже виявив, коли писав заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договору. У цей же час він виразив і волю на припинення такого трудового договору після закінчення строку, на який він був укладений. Власник також не зобов`язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за пунктом 2 частиною першою статті 36 КЗпП України». Отже, пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП передбачено підставу припинення трудового договору у зв`язку із закінченням строку трудового договору. Статті КЗпП, на які посилається позивач як на підставу позову, стосуються звільнення за ініціативою роботодавця. Зокрема, стаття 40 КЗпП передбачає порядок та умови розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, стаття 42 КЗпП - переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, стаття 43 КЗпП розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). При цьому, стаття 252 КЗпП регулює питання гарантій для працівників підприємств, установ, організацій, обраних до профспілкових органів.
Апеляційний суд зазначив, що як вбачається із наказу про звільнення ОСОБА_1 , останній звільнений на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП у зв`язку із закінченням строку дії строкового трудового договору, а не за ініціативою власника, тому в такому випадку попередня згода профспілкової організації на звільнення працівника не вимагається, оскільки звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП за закінченням строку дії трудового договору не вважається звільненням з ініціативи роботодавця, підстави якого передбачені статтями 40, 41 КЗпП України. Фактично, вимоги статті 252 КЗпП поширюються на правовідносини щодо звільнення працівників - членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників лише у випадку звільнення за ініціативою роботодавця. Аналогічні висновки щодо застосування статті 252 КЗпП наведено у постанові Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 686/27915/18. Таким чином, приписи статті 252 КЗпП не підлягають до застосування при звільненні працівника на підставі пункту 2 частини другої статті 36 КЗпП. 
Посилання позивача на застосування приписів статті 42 КЗпП суд також вважав необґрунтованим, оскільки згідно статті 42 КЗпП переважне право на залишення на роботі надається працівникам лише при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, тоді як, позивача було звільнено на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України за закінченням строку дії трудового договору. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 березня 2020 року у справі 
№ 592/8399/17 (провадження № 61-36714св18).
Апеляційний суд зазначив, що обов`язковість отримання згоди профспілки на звільнення працівників у зв`язку з закінчення строку дії трудового договору, з ініціативи працівника, за згодою сторін чинне трудове законодавство України не передбачає. Такий висновок висловив Верховний Суд у постанові від 03 квітня 2020 року у справі № 592/14598/18, який суд першої інстанції обґрунтовано врахував на підставі частини 4 статті 263 ЦПК України. Посилання в апеляційній скарзі на безпідставність неврахування висновку Верховного Суду, висловленого в ухвалі від 19 серпня 2020 року у справі № 686/27915/18, не заслуговує на увагу, оскільки зазначеною ухвалою справа була передана на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду. Відповідно до ухвали Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 14 вересня 2020 року справа № 686/27915/18 повернута на розгляд колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного суду у зв`язку з тим, що у даній справі відсутній предмет (об`єкт) для розгляду справи Об`єднаною палатою, оскільки у справах № 331/1626/16-ц, № 147/1072/15-ц, № 592/14598/18 інші фактичні відносини, які не є подібними до відносин у справі № 686/27915/18 щодо застосування частини 3 статті 252 КЗпП України і підстави для відступу від висновку щодо застосування норми права відсутні.
Не ґрунтується на законі твердження позивача про порушення вимог трудового законодавства при його звільненні з роботи по причині непереведення за згодою на вакантні посади. За діючим законодавством у роботодавця відсутній обов`язок працевлаштування працівника при його звільненні за пунктом 2 статті 36 КЗпП України.
Апеляційний суд відхилив доводи апеляційної скарги про незастосування судом вимог статей 1, 3 Конвенції про захист прав представників працівників на підприємстві та можливості, що їм надаються № 135, ратифікованої Законом від 15 травня 2003 року № 798-IV Про ратифікацію Конвенції про представників працівників N 135 (далі - Конвенція), оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що звільнення ОСОБА_1 ґрунтується на його членстві у профспілці або участі у профспілковій діяльності.
Аргументи учасників справи
У серпні 2021 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати судові рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що необхідно відступити від висновку у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2020 року у справі № 592/14598/18, який врахували суди. Норми статті 43 КЗпП України стосуються виключно членів первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, установі, і не стосуються працівників, обраних до виборного органу первинної профспілкової організації. Обрані до виборного органу підпадають під додаткові гарантії, в тому числі від звільнення, надані частиною третьою статті 252 КЗпП України та частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Статтею 43 КЗпП України визначено загальний порядок звільнення працівників - членів первинної профспілкової організації. В частині третій статті 252 КЗпП України та частині третій статті 41 вказаного Закону виокремлено, що працівники, обрані до виборною органу первинної профспілкової організації, окрім додержання загального порядку, мають додатковий захист від звільнення у вигляді попередньої згоди виборного органу. 
У судовій практиці на день подання касаційної скарги відсутні висновки Верховного Суду щодо застосування статті 1 Конвенції у подібних правовідносинах. Судами не застосовано норми матеріального права, які підлягали застосуванню, а саме: 
частину третю статті 252 КЗпП України, оскільки судами не враховано, що пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України є випадком загального порядку, а також висновки в ухвалі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 
31 серпня 2020 року № 686/27915/18 (61-8617св19);
частину третю статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», яка разом з частиною третьою статті 252 КЗпП України дає додаткові гарантії кранівникам, обраним до виборних органів профспілкової організації підприємства, в тому числі і від звільнення за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України;
статтю 9 КЗпП України, оскільки суди не встановили, що умова договору про працю згідно заяви про переведення на посаду «продюсер» з 02 липня 2020 року за строковим трудовим договором є недійсною. Відповідач змусив написати заяву про переведення на посаду «продюсер» з орієнтовним, не конкретним визначенням строку перебування на роботі (посаді), який міг бути закінчений у будь-який строк, що є прямим погіршенням становища працівника, який до переведення на посаду «продюсер» мав гарантоване постійне місце роботи;
статтю 241-1 КЗпП України, оскільки суди не врахували, що відповідач, переводячи скаржника на посаду з формулюванням «по день фактичного виходу з відпустки основного працівника», не визначив термін строкового трудового договору в одиницях виміру: роки, місяці, тижні, дні;
частину сьому статті 5-1 КЗпП України;
статтю 23 КЗпП України, оскільки скаржник писав заяву про переведення на посаду «продюсер» під примусом, виконуючи вказівки інспектора (менеджера) з кадрів;
статтю 21 КЗпП України, оскільки скаржника не попереджено за два місяці до дня видачі наказу про переведення на контрактну форму трудового договору;
статтю 1 Конвенції;
статтю 8-1 КЗпП України, якою визначено співвідношення міжнародних договорів про працю і законодавства України.
Застосовано норми матеріального права, які не підлягали застосуванню до спірних правовідносин: статтю 40, 42, 43 КЗпП України. Скаржник не посилався як на підставу позову на статтю 42 КЗпП України, а стаття 40 згадана скаржником у позовній заяві у контексті наявної у власника можливості перевести скаржника на одну з наявних у філії вакантних посад, які міг обіймати скаржник.
Судами не з`ясовано фактичних обставин, що мають важливе значення для справи - не досліджено систематичне переслідування скаржника відповідачем з метою звільнити з роботи як помсту за спробу поновитися на роботі в судовому порядку після незаконного звільнення, а також факт написання скаржником дати у заяві про переведення на час відпустки основного працівника по догляду за дитиною під примусом.
Посилання суду першої інстанції на постанови Верховного Суду від 12 вересня 2018 року у справі № 753/16193/16-ц, від 31 жовтня 2018 року у справі 
№ 761/27037/17 є помилковим, оскільки в цих справах інші фактичні обставини справи, ніж у цій справі.
У листопаді 2021 року АТ «НСТ України» подало до суду відзив, у якому посилалось на безпідставність та необґрунтованість доводів касаційної скарги. 
Зазначає, зокрема, що доводи позивача про необхідність відступлення від висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладені в постанові Верховного Суду у справі 
№ 592/14598/18, не заслуговують на увагу, оскільки позивач фактично переписує суть ухвали Верховного Суду, якою передавалась вказана справа на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду. Проте Об`єднана палата Касаційного цивільного суду повернула справу № 686/27915/18 для подальшого розгляду колегії Касаційного цивільного суду, оскільки підстав для відступлення від висновку Верховного Суду у справі № 592/14598/18 не вбачається.
Статті КЗпП, на які посилається позивач як на підставу позову, стосуються звільнення за ініціативою роботодавця. Як вбачається із наказу про звільнення ОСОБА_1 , останній звільнений на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку дії строкового трудового договору, а не за ініціативою власника, тому в такому випадку попередня згода профспілкової організації на звільнення працівника не вимагається, оскільки це є звільненням у загальному порядку та не вважається звільненням з ініціативи роботодавця, підстави якого передбачені статтями 40, 41 КЗпП України. Вимоги статті 252 КЗпП поширюються на правовідносини щодо звільнення працівників - членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників лише у випадку звільнення за ініціативою роботодавця. Положення статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» ідентичні положенням статті 252 КЗпП, а тому під час звільнення працівника на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП попередня згода профспілкової організації на звільнення працівника не вимагається.
Посилання на застосування приписів статті 42 КЗпП також є необґрунтованим, оскільки згідно статті 42 КЗпП переважне право на залишення на роботі надається працівникам лише при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, тоді як позивача було звільнено на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України. 
Статтею 1 Конвенції про захист прав представників працівників на підприємстві та можливості, що їм надаються № 135 передбачено, що представники працівників на підприємстві користуються ефективним захистом від будь-якої дії, яка може завдати їм шкоди, включаючи звільнення, що ґрунтується на їхньому статусі чи на їхній діяльності як представників працівників, чи на їхньому членстві у профспілці або на їхній участі в профспілковій діяльності, в тій мірі, в якій вони діють відповідно до чинного законодавства чи колективних договорів або інших спільно погоджених умов. Вказана конвенція і її норми не містять заборони на звільнення представників працівників відповідно до чинного законодавства чи колективних договорів або інших спільно погоджених умов.
У грудні 2021 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду відповідь на відзив AT «НСТУ» на касаційну скаргу.
Зазначає, що судам надані докази численних фактів умисних цілеспрямованих систематичний дій відповідача з метою незаконного звільнення скаржника. Шість подань менеджера Філії до профкому та вищого виборного органу з вимогою надати згоду на звільнення члена профкому, відмови перевести члена профкому на вільні вакантні посади, які скаржник міг обіймати, маючи достатній практичний досвід успішного виконання у повному обсязі обов`язків на тотожних посадах, що встановлено в рішенні Хмельницького міськрайонного Суду у справі №686/9001/18 від 04 жовтня 2018 року, залишеним в силі постановою Хмельницького апеляційного суду та постановою Верховного Суду України від 18 липня 2019 року. Успішне проходження скаржником переатестації на відповідність займаній посаді керівника творчого відділу (відділу інформації радіо), наявність сертифікату підвищення журналістської кваліфікації, чотири попередження про наступне вивільнення - обставини справи, які дають підстави вважати, що відбулося цілеспрямоване переслідування скаржника, як члена виборного органу профспілки з метою звільнення з роботи, що є прямим порушенням статті 1 Конвенції МОП №135 та мало бути визначене судами як переслідування, що закінчилося умисним звільненням скаржника з роботи.
Суди першої та другої інстанцій не дослідили факт написання скаржником дати у заяві на переведення на посаду «продюсер....» на час відпустки основного працівника по догляду за дитиною не за власним волевиявленням, а під примусом. На цій підставі може бути припинений тільки строковий трудовий договір, укладений як строковий відповідно до закону, а дії під примусом апріорі є не законними.
Суд першої інстанції приймаючи рішення необґрунтовано відхилив клопотання скаржника про витребування у відповідача та третьої особи на стороні відповідача важливого доказу у справі, а саме копії дипломів про вищу освіту працівників філії AT «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-центр» які перебували на посадах «редактор» та «кореспондент» станом на 10 лютого 2021 року. Невідповідність кваліфікації позивача кваліфікаційним вимогам посадової інструкції до обраної ним посади «редактор», «кореспондент» була підставою для відповідача не надати можливості перевести/прийняти на роботу його на обрану ним вакантну посаду. Проте позивачеві достеменно відомо, що у філії на цих посадах працювали особи, кваліфікація яких не відповідала кваліфікаційним вимогам, що свідчить про умисел відповідача навмисно позбавити позивача права на працю вибірково застосовуючи щодо нього вимоги посадових інструкцій. Суд першої інстанції натомість звернувся до відповідача та третьої особи з вимогою про надання переліку вакантних посад наявних у Філії на день звільнення скаржника, чого він у клопотанні від 
16 березня не просив. 
18 липня 2019 року за касаційною скаргою ПАТ «НСТУ» Верховний Суд переглядав справу № 686/9001/18 (провадження № 61-10256св19) за його позовом до ПАТ «НСТУ» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якій його було звільнено з посади «заступник відділу...», з підстав «... невідповідність кваліфікаційним вимогам посадової інструкції до обраної ОСОБА_1 посади з переліку запропонованих для переведення вакантних посад». Ці підстави для звільнення позивача визнані незаконними та скасовані, а відповідача зобов`язано поновити ОСОБА_1 на посаді негайно та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
Суди не застосували статтю 14 Закону України «Про зайнятість населення», оскільки відповідач звільняючи позивача не надавши йому можливості перевестися на вакантні журналістські (творчі) посади. Позивачеві виповнилося 57 років, отже залишилося менше 10 років до пенсії за віком, тому позивач потрапляв під захист положень цієї статті
Стаття 3 Конвенції № 135 визначає коло осіб, які підпадають під гарантії захисту в тім числі від звільнення: «Для цілей цієї Конвенції термін «представники працівників» означає осіб, яких визнано такими відповідно до національного законодавства чи практики, зокрема: а) представників професійних спілок, а саме представників, призначених чи обраних професійними спілками або членами таких профспілок». Звільнення члена профкому відбулося без пропозиції надання для переведення існуючих на підприємстві вільних вакантних посад, на які міг бути переведеним скаржник що було прямим порушенням Конвенції №135. Відповідно до чинного законодавства України конвенції МОП є одним із видів міжнародних договорів. Скаржник міг обіймати вказані посади, оскільки мав достатній практичний досвід виконання обов`язків на таких творчих посадах (редактор, старший редактор, завідуючий відділом інформації, заступник завідуючого відділу радіо), працював керівником підрозділу (продюсер лінійний відділу виробництва тематичного та регіонального контенту). Відповідно пункту 11 Загальних положень Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Мінпраці та соціальної політики від 29 грудня 2004 року № 336, особи, які не мають відповідної освіти або стажу роботи, установлених кваліфікаційними вимогами, але мають достатній практичний досвід та успішно виконують у повному обсязі покладені на них завдання та обов`язки, можуть бути, як виняток, залишені на займаній посаді або призначені на відповідні посади. Факт перебування Позивача працівником обраним до виборного органу первинної профспілкової організації на день видання наказу про звільнення підпадає під визначення «як виняток», що було проігноровано судами. 
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Ухвалою Верховного Суду від 02 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження у справі.
В зазначеній ухвалі вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави передбачені пунктом 2, 3, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження.
Фактичні обставини справи 
Суди встановили, що на виконання рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2018 року у справі № 686/9001/18 відповідно до наказу АТ «НСТ України» від 10 вересня 2019 року ОСОБА_1 поновлений на посаді заступника завідувача відділу радіо FМ творчо-виробничого об`єднання радіопрограм (а. с. 25, 47, т. 1).
01 липня 2020 року позивач звернувся до менеджера філії АТ «НСТ України» із заявою про переведення його з 02 липня 2020 року на посаду продюсера (лінійний) ТО Телерадіопрограм ТВО «Бюро Телерадіоновин» за строковим трудовим договором на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_2 до фактичного виходу на роботу основного працівника (а. с. 174, 196, т. 1).
На підставі наказу від 01 липня 2020 року ОСОБА_1 переведений на посаду продюсера (лінійний) ТО Телерадіопрограм ТВО «Бюро Телерадіоновин» за строковим трудовим договором на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_2 до фактичного виходу на роботу основного працівника, про що працівник ознайомлений (а. с. 177, 197, т. 1).
У зв`язку із введенням в дію змін до штатного розпису АТ «НСТУ» відповідно до наказу вказаної філії від 16 вересня 2020 року продюсера (лінійного) ТО Телерадіопрограм ТВО «Бюро Телерадіоновин» ОСОБА_2 переміщено на посаду продюсера (лінійного) відділу виробництва тематичного та національного контенту (а. с. 203, т. 1).
Наказом зазначеної філії від 16 вересня 2020 року переміщено ОСОБА_1 - продюсера (лінійного) ТО Телерадіопрограм ТВО «Бюро Телерадіоновин» на посаду продюсера (лінійного) відділу виробництва тематичного та національного контенту на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_2 до фактичного виходу основного працівника на роботу (а. с. 205, т. 1).
Згідно з повідомленням від 07 грудня 2020 року позивача повідомлено про зміну істотних умов праці, з яким він ознайомився та погодився продовжувати роботу на нових умовах. Найменування посади «продюсер (лінійний) відділу виробництва тематичного та національного контенту» змінено на «оброблювач інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту», а також змінено завдання, обов`язки та розмір оплати праці 
з 15 лютого 2021 року (а. с. 58, т. 1).
01 лютого 2021 року ОСОБА_2 звернулася із заявою про переривання відпустки по догляду за дитиною з 11 лютого 2021 року (а. с. 176, 206, т. 1).
Відповідно до наказу вказаної філії від 01 лютого 2021 року продюсеру (лінійному) відділу виробництва тематичного та національного контенту 
Костюк Ю. М. перервано відпустку по догляду за дитиною; вона вважається такою, що приступила до роботи з 11 лютого 2021 року (а. с. 175, 207, т. 1).
На підставі наказу філії АТ «НСТ України» ХРД «Поділля-центр» від 01 лютого 2021 року ОСОБА_1 з 10 лютого 2021 року звільнений з роботи у зв`язку із закінченням строку трудового договору, пов`язаного з фактичним виходом з відпустки по догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_2 , на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України (а. с. 45, 209, т. 1).
01 лютого 2021 року ОСОБА_1 звернувся до менеджера філії із заявою про надання переліку вакантних творчих (журналістських) посад, на що позивача було повідомлено, що станом на 10 лютого 2021 року наявні вакантні посади кореспондента - кваліфікаційні вимоги до посади: ступінь вищої освіти магістр (спеціаліст) за спеціальністю «Журналістика» або «Аудіовізуальне мистецтво та виробництво», та редактора - кваліфікаційні вимоги до посади: ступінь вищої освіти магістр (спеціаліст) за спеціальністю «Журналістика». 
10 лютого 2021 року позивач звернувся із заявами про прийняття на роботу на посади «редактор» та «кореспондент».
12 лютого 2021 року листами вказаної філії позивача повідомлено про неможливість прийняття на роботу на посаду редактора, кореспондента у зв`язку з його невідповідністю кваліфікаційним вимогам (а. с. 60-61, 63-65, 211-212, 215-216, т. 1).
Позиція Верховного Суду
У пункті 2 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.
У статті 43 КЗпП України передбачені випадки, у яких розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу проводиться за попередньою згодою виборного органу, зокрема це розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, його керівників, профспілкового представника, крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Вказана норма встановлює необхідність отримання попередньої згоди не лише виборного органу, а і вищого виборного органу професійної спілки для членів виборного профспілкового органу і застосовується у взаємозв`язку зі статтею 43 КЗпП України, якою передбачені випадки отримання попередньої згоди виборного профспілкового органу при звільненні з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
У постанові Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі 
№ 6-254цс17 зазначено, що: «згідно зі статтею 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником та власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою. Працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, та дотримуватись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату й забезпечувати умови праці, передбачені законодавством про працю, колективним договором i угодою сторін. Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений термін з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника, та в інших випадках, передбачених законодавством. Підставою для укладення строкового трудового договору на вимогу працівника є його заява про прийняття на роботу, в якій вказуються обставини або причини, що спонукають працівника найматися на роботу за строковим трудовим договором, а також строк, протягом якого він працюватиме. При укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події (наприклад, повернення на роботу працівниці з відпустки по вагітності, родах і догляду за дитиною; особи, яка звільнилась з роботи в зв`язку з призовом на дійсну строкову військову чи альтернативну службу, обранням народним депутатом чи на виборну посаду (або виконанням певного обсягу робіт)».
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 вересня 2018 року у справі 
№ 753/16193/16-ц, від 31 жовтня 2018 року у справі № 761/27037/17-ц, від 
06 грудня 2018 року у справі № 757/26016/17-ц зроблено висновок, що «підстави припинення трудового договору встановлено статтею 36 КЗпП України. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП підставою припинення трудового договору є закінчення строку (пункт 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не поставила вимогу про їх припинення. На цій підставі може бути припинений тільки строковий трудовий договір, укладений як строковий відповідно до закону. Якщо ж строковий трудовий договір укладено всупереч правилам статті 23 КЗпП України, то умова про строк є незаконною. Трудовий договір у такому разі вважається укладеним на невизначений строк, і він не може бути припинений у зв`язку із закінченням строку. Припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він уже виявив, коли писав заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договору. У цей же час він виразив і волю на припинення такого трудового договору після закінчення строку, на який він був укладений. Власник також не зобов`язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за пунктом 2 частиною першою статті 36 КЗпП України». 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 травня 2021 року в справі № 591/5815/18 (провадження № 61-5154св20) міститься висновок про те, що «звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП за закінченням строку дії трудового договору не вважається звільненням з ініціативи роботодавця, підстави якого передбачені статтями 40, 41 КЗпП України». 
Встановивши, що звільнення позивача відбулося без порушення вимог трудового законодавства, суди обґрунтовано відмовили у задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі.
У статті 1 Конвенції визначено, що представники працівників на підприємстві користуються ефективним захистом від будь-якої дії, яка може завдати їм шкоди, включаючи звільнення, що ґрунтується на їхньому статусі чи на їхній діяльності як представників працівників, чи на їхньому членстві у профспілці або на їхній участі в профспілковій діяльності, в тій мірі, в якій вони діють відповідно до чинного законодавства чи колективних договорів або інших спільно погоджених умов.
Апеляційний суд встановив, що у матеріалах справи відсутні докази того, що звільнення ОСОБА_1 ґрунтується на його членстві у профспілці або участі у профспілковій діяльності, а його звільнення відбулося без порушення вимог трудового законодавства. Тому колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги з посиланням на порушення відповідачем положень Конвенції.
Посилання в касаційній скарзі на неврахування ухвали Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 31 серпня 2020 року № 686/27915/18 (провадження № 61-8617св19) необґрунтовані, оскільки в зазначеній справі ухвалою від 14 вересня 2020 року Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду повернув справу на розгляд колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у зв`язку відсутністю предмета (об`єкта) для розгляду справи Об`єднаною палатою, оскільки у справах № 331/1626/16-ц (провадження № 61-713св18), 
№ 147/1072/15-ц (провадження № 61-13385св18), № 592/14598/18 (провадження № 61-2530св20), інші фактичні відносини, які не є подібними до відносин у справі № 686/27915/18.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 листопада 2020 року в справі 
№ 686/27915/18 вказано, що «посилання у касаційній скарзі на пункт 7.2.4 колективного договору, яким передбачено обов`язок роботодавця щодо недопущення звільнення чи дострокового розірвання контракту з ініціативи роботодавця з працівником, який обраний до складу профспілкового комітету без погодження з вищим за рівнем профорганом, колегія суддів необґрунтоване. Оскільки звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП за закінченням строку дії трудового договору не вважається звільненням з ініціативи роботодавця, підстави якого передбачені статтями 40, 41 КЗпП України». Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 03 квітня 2020 року в справі № 592/14598/18 (провадження № 61-2530св20). 
Тому відсутні підстави для відступу від висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2020 року у справі № 592/14598/18.
Аргумент касаційної скарги про те, що судами не застосовано статтю 9 КЗпП України, оскільки суди не встановили, що умова договору про працю згідно заяви про переведення на посаду «продюсер» з 02 липня 2020 року за строковим трудовим договором є недійсною, колегія суддів відхиляє.
Умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними (стаття 9 КЗпП).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 квітня 2021 року в справі № 536/232/19 (провадження № 61-15870св20) вказано, що «аналіз статті 9 КЗпП свідчить, що у приватному праві, частиною якого є трудове право, недійсність може стосуватися або «вражати» різноманітні договори, не є винятком й трудові договори. При цьому для трудового законодавства є характерним, з урахуванням того, що імперативні норми гарантують не тільки мінімальні соціально-трудові стандарти, але і визначають підстави нікчемності договорів (їх умов) у сфері праці. В статті 9 КЗпП передбачений спеціальний випадок нікчемності умови, якщо відповідні умови договорів погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю. В трудовому законодавстві не міститься правил, які мають засовуватися при тлумаченні того чи іншого трудового договору, а тому з врахуванням принципів, зокрема, добросовісності, справедливості та розумності, сумніви щодо його дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитися судом на користь його дійсності, чинності та виконуваності, за умови, що не погіршують становище працівників, порівняно з законодавством України про працю. Позовна вимога про визнання недійсною умови трудового договору для якої встановлено нікчемність на рівні закону не є належним способом захисту права чи інтересу позивача».
У справі, що переглядається, суди встановили, що: 01 липня 2020 року позивач звернувся до АТ «НСТ України» із заявою про переведення його з 02 липня 
2020 року на посаду продюсера (лінійний) ТО Телерадіопрограм ТВО «Бюро Телерадіоновин» за строковим трудовим договором на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_2 до фактичного виходу на роботу основного працівника; наказом від 01 липня 2020 року ОСОБА_1 переведений на вказану посаду за його заявою, про що працівник ознайомлений.
За таких обставин відсутні підстави для кваліфікації як нікчемної умови трудового договору між сторонами в частині визначення його строку на час відпустки по догляду за дитиною та до фактичного виходу на роботу основного працівника.
Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги, що суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання скаржника про витребування у відповідача та третьої особи документів про освіту працівників філії AT «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-центр», які перебували на посадах «редактор» та «кореспондент» станом на дату його звільнення. 
Суди зробили висновок, що законодавство не передбачає обов`язку роботодавця щодо працевлаштування працівника при його звільненні за пунктом 2 статті 36 КЗпП України. Такий висновок є правильним, а тому наведені позивачем у клопотанні про витребування доказів документи не стосуються встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення цієї справи про звільнення позивача за закінченням строку дії трудового договору.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, не дають підстав для висновку, що оскаржені судові рішення ухвалені без додержання норм матеріального і процесуального правата зводяться до переоцінки доказів у справі, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржені судові рішення ? без змін.
Керуючись статтями 400, 401, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 
21 травня 2021 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 
21 липня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                            Є. В. Краснощоков 
 
І. О. Дундар
 
В. І. Крат