П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/11475/22	
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Димерлія О.О.
суддів  Крусяна А.В. ,  Танасогло Т.М. 
за участю секретаря Мунтян С.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14.09.2022 року у справі №522/11475/22 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження

У С Т А Н О В И В:
31 серпня 2022 року ОСОБА_1 (далі – позивач, скаржник) звернувся до Приморського районного суду м. Одеси із позовною заявою, в якій просив:
- скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області від 11.08.2022 року за №559 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства - ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначено, спірне рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 11.08.2022 року за №559 є протиправним, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Позивач уважає, оскаржуване рішення прийняте без дослідження та вивчення обставин справи, що мають значення для її вирішення, а саме не враховано наявність обставин, які виключають можливість примусового повернення ОСОБА_1 в країну походження або третю країну.
За наслідками розгляду зазначеної справи Приморським районним судом м. Одеси 14 вересня 2022 року прийнято рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено повністю.
Ухвалюючи означене рішення та відмовляючи у задоволенні позовних вимог повністю, суд першої інстанції виходив з того, що позивач порушив правила перебування іноземців або осіб без громадянства на території Україні, ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, жодних дій з метою легалізації свого перебування на території України не вчиняв.
Враховуючи порушення позивачем вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, перебування на території України нелегально після закінчення дозволеного терміну перебування, суд попередньої інстанції дійшов висновку про правомірність прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом попередньої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, просить апеляційний суд скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, судом попередньої інстанції не взято до уваги, що позивач у серпні 2022 року самостійно звернувся до ГУ ДМС в Одеській області для належного урегулювання свого правового статусу та забезпечення законного перебування на території України. 
Окрім цього, перша спроба належного урегулювання правового статусу шляхом звернення до органу міграційної служби була зроблена скаржником ще у 2018 році, однак, за її результатами у позивача вилучено паспорт зразка колишнього СРСР.
Серед іншого, скаржник звертає увагу, у відповідності до приписів п.1 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства від 23.04.2012 року за №353/271/150, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС вживає заходів щодо його ідентифікації та документування.
Зокрема, з цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Водночас, вказані заходи щодо позивача не здійснювалися, не зважаючи на те, що скаржник на момент прийняття органом міграційної служби спірного рішення не мав паспортного документу, та власне будь-яких документів з його фотозображенням.
Ураховуючи наведене, скаржник вказує, що рішення про примусове повернення за №559 винесене без додержання передбаченої законодавством процедури, а тому на думку останнього є неправомірним.
Насамкінець, скаржник зауважив, що позивач звернувся до відповідача із заявою про визнання його особою без громадянства у порядку ст.6-1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки не є громадянином України, та громадянином Республіки Узбекистан.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом норм процесуального права при установленні фактичних обставин у справі та правильність застосування норм матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Зокрема, колегією суддів установлено, що 11.08.2022 року під час проведення оперативно - профілактичних заходів співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 64 було виявлено громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
В результаті проведеної перевірки та відібраних у ОСОБА_1 пояснень, співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області було установлено, що останній прибув на територію України у 1996 році.
За даними Інтегрованої міжвідомчої інформаційної – телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон, співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області установити перетин кордону ОСОБА_1 не вдалося можливим, у зв`язку з відсутністю інформації у системі.
За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме ухиленні від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, 11.08.2022 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 008630.(а.с.61)
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 11.08.2022 року серії ПН МОД № 008707, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень.(а.с.62)
11.08.2022 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення за №559 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства відносно громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Означеним рішення позивача зобов`язано покинути територію України у термін до 09.09.2022 року, включно (а.с.67-71).
Не погодившись із означеним рішенням суб`єкта владних повноважень позивач звернувся до адміністративного суду з даною позовною заявою.
Згідно із приписами частини першої статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які установлюються законом.
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI визначено, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Положеннями статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI установлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, установленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. 
Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
У відповідності із частиною першої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. 
У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Обставини за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн визначені ч. 1 ст. 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", зокрема:
- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 (далі – Інструкція від 23.04.2012 року № 353/271/150).
Слід зазначити, що наведені вище положення Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI кореспондують із приписами вказаної вище Інструкції.
Так, відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції від 23.04.2012 року № 353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Пунктом 5 розділу І Інструкції від 23.04.2012 року № 353/271/150 передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: 
- дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 
- дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; 
- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 
- затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Згідно із пунктом 3 розділу ІІ Інструкції у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення.
Так, судовою колегією з`ясовано, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув на територію України у 1996 році, однак, до відповідних органів після закінчення дозволеного терміну перебування в Україні, не звертався.
Слід зазначити, що порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» уважається, у тому числі, перебування особи на території України без законних на те підстав, яке мало місце у випадку спірних правовідносин.
Порушений позивачем законодавчо установлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Судова колегія зауважує, що наявність родичів на території України мало б бути причиною щодо своєчасних дій легалізації становища ОСОБА_1 , а не доводом останнього стосовно спростування підстав застосування процедури примусового видворення за установлених обставин даної справи.
Пояснити свою бездіяльність щодо оформлення документів, які дають право на законних підставах перебувати на території України будь-якими поважними обставинами позивач не зміг та будь-яких доказів наявності об`єктивних причин, які перешкоджали йому з 1996 року, з моменту в`їзду на територію України звернутися із заявою про оформлення посвідки на постійне або тимчасове проживання в Україні, ОСОБА_1 не надав.
При цьому, жодних належних та допустимих доказів на підтвердження обставини, настання яких передбачає застосування положень ч. 1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», матеріали справи не містять та позивачем до суду не надано. Також, на переконання колегії суддів, відсутні підстави уважати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Судова колегія відхиляє посилання скаржника на такі обставини як наявність у нього сестри, яка є громадянкою України і проживає на території України, оскільки такі обставини в наведеному, у статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», переліку відсутні.
Сам по собі факт наявності у позивача сестри, як і відсутність у Республіці Узбекистан близьких родичів, а також будь-якого майна не спростовує установлені відповідачем порушення з боку позивача та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України.
Аналогічний правовий висновок, викладено Верховним Судом у постанові від 18.03.2021 року по справі № 522/1441/18.
Бажання іноземця чи особи без громадянств, зберегти свої сімейні зв`язки покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.
Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо установлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.
Так, відповідно ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.
Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання останнім свого правового становища у легалізований спосіб, серед іншого, шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.
Згідно із ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Водночас, пасивна поведінка позивача щодо не реалізації своїх прав ні в якому разі не може ставитись у вину органу державної влади.
Доводи скаржника про порушення його права на захист та права на перекладача під час прийняття відповідачем спірного рішення, на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки в письмових поясненнях, позивачем особистим підписом засвідчено, що права, передбачені положеннями ст. 55, 59, 63 Конституції України, позивачу роз`яснені, участь перекладача не потребує, а пояснення бажає надавати зрозумілою для нього мовою. 
Отже, під час винесення оскаржуваного рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, позивачу були роз`яснені права, та забезпечена можливість надати пояснення зрозумілою для нього мовою, чим останній і скористався.(а.с.65,72)
Окрім цього, не свідчать про протиправність рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, обставини зазначення в такому рішенні помилкових відомостей щодо дати народження та громадянства Республіки Узбекистан позивача, оскільки не спростовують факту перебування ОСОБА_1 в Україні без дозвільних документів.
Обставини щодо відсутності у позивача паспортного документу, а також, що останній не є громадянином Республіки Узбекистан, сторонами у справі не заперечується.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що орган міграційної служби діяв в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією України і законами України, в тому числі, з урахуванням положень Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому правових підстав щодо скасування  рішення про примусове повернення  немає.
За таких обставин, відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення про примусове повернення з України, суд попередньої інстанції правильно застосував норми матеріального права та не допустив порушень норм процесуального права.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують докази, досліджені та перевірені в суді першої інстанції, в системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, та не впливають на висновки суду, викладені в рішенні суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Беручи до уваги вищевикладене, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, при ухваленні оскаржуваного рішення судом попередньої інстанції було дотримано усіх вимог законодавства, а тому підстав для його скасування немає.
З підстав визначених статтями 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14.09.2022 року у справі №522/11475/22 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Cуддя-доповідач 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Крусян А.В.    Танасогло Т.М.