ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
1 листопада 2022 року                                                                            
м. Київ 
справа № 755/4801/18
провадження № 51-5900км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_13,
суддів                                               ОСОБА_14, ОСОБА_15,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_16,
прокурора                                       ОСОБА_17,
виправданого                                 ОСОБА_1 
захисника                                        ОСОБА_18,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015100040000103, за обвинуваченням
 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ) та проживаючого у АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 Кримінального кодексу України (далі - КК),
 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, наухвалу Київського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 4 листопада 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він у період з початку квітня по кінець грудня 2017 року (точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені), маючи прямий умисел, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, діючи всупереч вимогам статей 116, 123-126 Земельного кодексу України (далі - ЗК), що регламентують набуття і реалізацію права на землю, усвідомлюючи, що він не має жодних рішень органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування про передачу йому у власність чи надання в користування земельної ділянки, розташованої на АДРЕСА_3 , обліковий код 66:438:0052, самовільно заволодів вказаною земельною ділянкою комунальної власності водного фонду в межах стометрової прибережної смуги р. Дніпро, розташованою на території пам`ятки ландшафту місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», яка належить до земель історико-культурного призначення місцевого значення на підставі положень ст. 53 ЗК та ст. 34 Закону України «Про охорону культурної спадщини», площею 0,2448 га, розмістив на ній «Кафе на деревах «Скворечник» шляхом встановлення дерев`яної огорожі з територіальної частини о. Труханів та розміщення на ній шести тимчасових споруд розмірами: 0,0021 га, 0,0003 га, 0,0021 га, 0,0003 га, 0,0031 га, 0,0014 га.
Такі дії ОСОБА_1 орган обвинувачення кваліфікував за ч. 2 ст. 197-1 КК як самовільне зайняття земельної ділянки, вчинене щодо особливо цінних земель.
Київський апеляційний суд ухвалою від 16 вересня 2021 року вирок щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, просить скасувати його ухвалу та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
 
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції: 
- не надавши належної оцінки доказам як кожному окремо, так і їх сукупності, дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, чим допустив порушення положень статей 86, 94 КПК, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване рішення;
- усупереч вимогам ст. 419 КПК належним чином не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора;
- в ухвалі фактично продублював вирок суду першої інстанції;
- необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторний виклик і допит свідків та дослідження доказів. Натомість, зазначивши в ухвалі показання цих осіб, переписав їх з вироку суду першої інстанції, не вказав в ухвалі про їх недопит в апеляційному суді.
Позиції учасників судового провадження
 
Від захисника Тимощука С.О. надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.
У судовому засіданні:
- прокурор підтримала касаційну скаргу; 
- виправданий та захисник Кулік В.М.просили залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
 
На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_1 ,оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності й достатності та надав їм належну оцінку.
Так, суд першої інстанції дослідив показання:
- обвинуваченого ОСОБА_1 , який свою провину не визнав і показав, що проект був соціальним, а не комерційним. Вони працювали як ФОП. Вся діяльність була прозорою і всі свої дії він погоджував із КП «Плесо», йому зазначали, які документи необхідно збирати. Для нього було важливо, щоб все відбувалося в рамках закону. Цей проект був першим в Україні, був відомий і прозорий, його метою було створення здорового простору. Вони не вживали алкоголю та тютюну, не продавали їх, а якщо б порушили цю заборону, то з ними би розірвали договір, адже це було умовою проведення фестивалю. У рамках проекту проводились лекції, тренінги, майстер-класи. У квітні 2017 року вийшло розпорядження мера м. Києва про проведення фестивалю і тому вони звернулися до КП «Плесо» з презентацією проекту, яке на той момент про них знало, оскільки проект вже був відомий. З КП «Плесо» він уклав договори про санітарне утримання, згідно з якими територію пляжу вони з КП «Плесо» прибирали спільно, а також був укладений договір на постачання електроенергії. Конкурс щодо проведення фестивалю був на початку липня. Поки документи лежали на підписанні у мера, вони проводили підготовчі роботи для проведення фестивалю. Жодної комерційної або будь-якої іншої діяльності вони не могли проводити, поки не було підписано документів. 10 липня 2017 року було відкриття їхнього проекту, та вони працювали до 30 вересня 2017 року, тобто до закінчення фестивалю. 15 вересня 2017 року на території пляжу була депутатська комісія щодо благоустрою, котра зазначила, що їм все подобається, і йому нагадали, що 30 вересня вони повинні закінчити діяльність. Коли фестиваль закінчився, вони припинили діяльність, відразу почали прибирати територію і демонтувати всі конструкції, однак на це знадобився деякий час, оскільки прибиранням займалося лише двоє осіб, у тому числі він особисто, вантажного транспорту для вивозу сміття не було, все робили своїми силами. Надалі залишилось вивезти велику платформу, яка була дуже габаритна, однак випав сніг, тому вони не встигли її вивезти. З цього приводу він зателефонував директору КП «Плесо» і домовився, що платформу він прибере навесні, коли зійде сніг. Також зазначив, що огорожею в місці проведення фестивалю були дві палиці й дощечка, котрі позначали умовно територію, за яку вони відповідали. Суцільного паркану не було, доступ був вільний. Він самостійно займався благоустроєм і прибиранням території, а споруди спеціально встановлювалися тимчасові, котрі можна було побудувати, а потім демонтувати. Договір про співорганізацію фестивалю був підписаний 6 липня 2017 року. Зазначив, що генеральний директор КП «Плесо» повідомив йому, що ніхто більше не претендував на проведення фестивалю на території Труханового острову, тому він розумів, що конкурс виграє. Також показав, що не укладав договору оренди земельної ділянки, до того ж такий договір укласти було неможливо щодо території Труханового острову. Зазначив, що програма фестивалю була щоденною протягом чотирьох місяців - з червня по вересень, а всі споруди було демонтовано в листопаді. Зазначив, що 12 жовтня 2017 року на територію, де проводився фестиваль, приходив слідчий, проводив огляд та фотографував місцевість. У той час він займався демонтажем, однак будиночків вже не було, паркану також не було, територія була вільною;
- свідка ОСОБА_2 , матері дружини ОСОБА_1 , про те що « Кафе на деревах «Скворечник» було оформлений на неї. Її дочка є автором проекту соціальних оздоровчих будиночків та хотіла оформити все на себе, але не встигла, оскільки народила дитину, тому попросила її, щоб вона оформила документи на себе. Щодо участі у благодійному фестивалі на Трухановому острові свідок у цілому підтвердила показання ОСОБА_1 ;
- свідка ОСОБА_4 , працівника у КП «Плесо», який, крім іншого, пояснив, що тимчасові конструкції ОСОБА_1 були розмістив посередині пляжу, будиночки було розміщено на початку квітня 2017 року. Із ОСОБА_1 були укладені договори на санітарне утримання території і на постачання електричної енергії, які укладались у кінці квітня 2017 року. Договір санітарного утримання дає право прибирати. ОСОБА_1 заявляв, що хоче оформити документи для узаконення права користування земельною ділянкою, та вони уклали договір санітарного утримання. На момент проведення фестивалю в ОСОБА_1 були законні підстави його перебування на Трухановому острові. Укладати договори оренди землі КП «Плесо» не має право, а таке право має Київська міська рада. Договори укладаються між КП «Плесо» та підприємцем, а предметом договору є прибирання території. Укласти договір з КП «Плесо» може будь-яка особа. ОСОБА_5 було демонтовано до кінця 2017 року. Пам`ятає, що на місті був якийсь декоративний паркан, дерев`яні стовпці. Йому невідомо, щоб вхід до кафе був платний;
- свідка ОСОБА_6 , працівника КП «Плесо», про те, що ОСОБА_1 розпочав свою діяльність на Трухановому острові на початку літнього сезону 2017 року, приблизно з середини травня, та йому не відомо, щоб ОСОБА_1 проводив господарську діяльність до початку фестивалю. Кафе функціонувало до кінця літнього сезону - до вересня чи жовтня 2017 року. До кінця осені всі конструкції було демонтовано. Кафе було загороджено стрічкою, ніякого паркану не було, вхід був вільний. Шкоди від діяльності кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » спричинено не було;
- свідка ОСОБА_7 , працівника КП «Плесо» про те, що влітку 2017 року КП «Плесо» мало відносини з ФОП « ОСОБА_8 », який працював на Трухановому острові майже ціле літо. Для поповнення місцевого бюджету кожного року виходить розпорядження міського голови про проведення літніх оздоровчих фестивалів. ФОП « ОСОБА_8 » був одним з претендентів на участь у проведенні такого фестивалю. Програма фестивалю була прописана в договорі. У ФОП « ОСОБА_8 » були мафи з продуктовими товарами, алкогольних напоїв та тютюну не було, оскільки їхній продаж був заборонений договором. Програма була погоджена з департаментом культури на початку літнього сезону 2017 року. Розпорядження про проведення фестивалю вийшло на початку 2017 року. Безпосередньо з КП «Плесо» було укладено два договори. Перший договір був укладений 18 квітня 2017 року про санітарне утримання території та був припинений після укладення договору про фестиваль. Підприємці укладають із КП «Плесо» договори на прибирання території та сплачують до бюджету кошти, і КП «Плесо» також прибирало ту територію. Договір про фестиваль з ОСОБА_1 був підписаний 6 липня 2017 року, котрий припинив дію договору про санітарне утримання території. Зазначив, що всі конструкції ФОП « ОСОБА_8 » почав будувати після укладення договору про фестиваль на початку літа. До цього вони лише завозили матеріали, з яких потім будували конструкції. Договір із КП «Плесо» не передбачав завезення матеріалів. Їхнім інспекторським відділом був виписаний один припис про приведення території до належного стану, щоб на острові взагалі нічого не було. Поки інспектори виїжджали на місце, то був вже підписаний договір на фестиваль. З ФОП « ОСОБА_8 » було укладено договори про санітарне утримання території і на постачання електроенергії. У ФОП був лічильник, та вони сплачували гроші за користування світлом. Територія ФОП займала 70 квадратних метрів. Після того як у вересні закінчився фестиваль, вони розірвали договори на постачання електроенергії з ФОП « ОСОБА_8 », а до початку фестивалю укладали договір, оскільки електроенергія потрібна була ФОП « ОСОБА_8 » для підготовки до фестивалю. Зазначив, що після того як виходить розпорядження про проведення фестивалю, вони публікують цю інформацію на сайті, збирають усі пропозиції. Так само прийшла і пропозиція від ФОП « ОСОБА_8 ». На той час, саме на проведення фестивалю на Трухановому острові на пляжі «Центральний» подав заявку лише ФОП « ОСОБА_8 », інших заявок не було. Проведення фестивалю не передбачає укладення договору оренди земельної ділянки. Фестиваль триває 3-4 місяці. Договір із КП «Плесо» на санітарне утримання території може укласти будь яка особа, оскільки це не заборонено законом. Кафе «Скворечник» профункціонував до кінця вересня, до закінчення фестивалю, потім вони все демонтували і з`їхали. Після закінчення фестивалю ФОП « ОСОБА_8 » на території пляжу «Центральний» на Трухановому острові не функціонував і будь-якої діяльності не проводив. Шкоди від діяльності ФОП « ОСОБА_8 » не спричинено. Проект був гарний, європейський та з нього було поповнення до місцевого бюджету;
- свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , працівників КП «Плесо», які, крім іншого, пояснили, що категорія земель Труханового острову їм не відома та чи було рішення КМДА про віднесення земель Труханового острову до якоїсь категорії земель. Межових знаків на території острову не було. У кафе ОСОБА_1 продавались безалкогольні напої та корисна їжа;
- свідків ОСОБА_11 , дружини обвинуваченого, та ОСОБА_12 , її батька, які дали показання щодо ідеї проекту і ствердили, що мети прибутку від діяльності кафе не було. 
Також суд першої інстанції дослідив надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту письмові докази, які містяться в матеріалах провадження і яким цей суд надав відповідну оцінку.
Зокрема, місцевий суд не взяв до уваги як доказ провини ОСОБА_1 протокол огляду місця події від 15 грудня 2017 року, акт-вимогу КП «Плесо» від 3 листопада 2017 року № 03/0-1 щодо усунення виявлених порушень про надання дозвільної документації на встановлення дерев`яних будиночків на деревах на пляжі «Центральний» о. Труханів у м. Києві. Своє рішення в цій частині суд першої інстанції мотивував тим, що відповідно до розпорядження КМДА від 31 травня 2017 року № 640 «Про проведення фестивалів літнього оздоровчого відпочинку сезону 2017 року в м. Києві» та договору зі співорганізатором фестивалю літнього оздоровчого відпочинку сезону 2017 року в м. Києві від 5 вересня 2017 року, укладеного між КП «Плесо» та ФОП « ОСОБА_2 », офіційною датою закінчення проведення літнього фестивалю «Summer beach Fest 2017» є 30 вересня 2017 року, однак ці документи не містять конкретного строку саме для звільнення території проведення фестивалю від тимчасових конструкцій, що були розташовані на о. Труханів у рамках цього заходу.
Водночас суд першої інстанції послався на те, що згідно з актом обстеження земельної ділянки за адресою: о. Труханів, м. Київ (обліковий код 66:438:0052), складеним Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) за № 18-0065-04, станом на 18 січня 2018 року на обстежуваній земельній ділянці встановлено відсутність капітальної забудови та кафе на деревах «Скворечник». 

Крім того, суд першої інстанції, оцінюючи на предмет належності, допустимості й достовірності акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 1 лютого 2018 року № 50-Дк/13/АП/09/01/-18 Головного управління Держгеокадастру у Київській області, встановив, що об`єктом цієї перевірки, була земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_3 без ідентифікації будь-якого номера, де було виявлено три дерев`яних настили, присипані піском, орієнтовною площею 181 кв. м, 56 кв. м, 14 кв. м, на момент огляду ділянка не використовувалася, не огороджена, інформація щодо неї в Державному земельному кадастрі відсутня, однак сторона обвинувачення інкримінувала ОСОБА_1 самовільне зайняття земельної ділянки саме на АДРЕСА_3 , обліковий код 66:438:0052, площею 0,2448 га. З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції дійшов висновку про неналежність цього доказу у кримінальному провадженні.
Суд першої інстанції визнав неналежними (що не підтверджують подію кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення) такі докази:
 - протокол огляду документів від 13 грудня 2017 року з додатками, відповідно до якого на комп`ютері за допомогою веббраузера «Google Chrome» був оглянутий вебсайт соціальної мережі «Фейсбук» з інформацією про кафе «Скворечник» та протокол огляду відео від 13 грудня 2017 року, відповідно до якого, на комп`ютері за допомогою веббраузера «Google Chrome» було оглянуто відеозапис тривалістю 1 хв 31 сек на каналі «YouTube», яке було опубліковане 29 листопада 2017 року та присвячене проекту «Скворечник - Кафе на деревьях», оскільки ці докази не доводять жодної з обставин інкримінованого кримінального правопорушення;
- договір про спільне використання технологічних водопровідних мереж № 662/В, укладений 6 червня 2016 року між КП «Плесо» та  ОСОБА_1 , оскільки взагалі не стосується події 2017 року;
- лист Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 23 серпня 2017 року № 064-8895 у якому не зазначено часу виявляння на пляжі «Центральний» о. Труханів у м. Києві тимчасової споруди та винесення припису власнику зазначених споруд про надання дозвільної документації або демонтування споруд у разі відсутності такої;
- лист Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 31 липня 2017 року № 050/08-6132 щодо пайової участі;
- лист ГУ ДФС у м. Києві від 11 грудня 2017 року № 21261/9/26-15-13-05-16;
- припис КП «Київблагоустрій» № 1718238 від 15.09.2017 року про усунення порушень, оскільки з його змісту неможливо встановити конкретного місця, де саме встановлено порушення, особу, яка його вчинила, та конкретно в чому полягало виявлене порушення;
- зведений план земельної ділянки на вул. Труханівській у м. Києві з розташуванням кафе на деревах «Скворечник», виготовлений ТОВ «Українська експертна група», оскільки ані із зазначеного плану, ані із супровідного листа цього товариства від 29 листопада 2017 року № 1287 неможливо встановити дату кадастрової зйомки земельної ділянки, яка могла б підтвердити час вчинення кримінального правопорушення;
- постанову про отримання зразків для експертизи від 12 січня 2017 року, якою постановлено відібрати зразки особистого підпису в ОСОБА_1 ;
- протокол одержання зразків підпису ОСОБА_1 від 12 січня 2018 року з додатками експериментальних зразків підпису;
- постанова про призначення судової почеркознавчої експертизи від 17 січня 2018 року;
- висновок експерта Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 5 лютого 2018 року № 8-4/111, відповідно якого підпис від імені ОСОБА_1 на договорі про надання послуг щодо санітарного утримання території від 18 квітня  2017 року № 22/2017, у додатку № 1, № 2 до цього договору, договорі про відшкодування вартості електричної енергії від 21 квітня 2017 року № 689/е виконаний ОСОБА_1 , оскільки ніким з учасників судового провадження не оспорювався факт підписання ним указаних документів.
Водночас суд першої інстанції визнав належними та допустимими доказами, які свідчать про відсутність у діях ОСОБА_1 умислу на самовільне захоплення земельної ділянки особливо цінних земель:
- договір про надання послуг щодо санітарного утримання території від 18 квітня 2017 року № 22/2017 між КП «Плесо» та ОСОБА_1 зі схемою місця розташування територій, яка потребує санітарного утримання, та протоколом погодження договірної ціни до договору, договір про відшкодування вартості електричної енергії № 689/е, укладений 21 квітня 2017 року між КП «Плесо» і ОСОБА_1 ;
- договір про технічне забезпечення електропостачання Субабонента № 690/е-с, укладений 21 квітня 2017 року між КП «Плесо» та ОСОБА_1 ;
- розпорядження виконавчого органу Київської міської ради від 31 травня 2017 року № 640 «Про проведення фестивалів літнього оздоровчого відпочинку сезону 2017 року в місті Києві» з додатком переліку фестивалів та схемою організації території (розміщення об`єктів, конструкцій) фестивалю «Summer beach Fest 2017», яка, у тому числі, передбачала розташування об`єктів торгівлі з продажу продуктів харчування і напоїв у місцях проведення фестивалів на території зони відпочинку «Центральний» (м. Київ, Парковий міст, Труханівська вулиця, район Дніпровський);
- договір зі співорганізатором фестивалю літнього оздоровчого відпочинку сезону 2017 року в м. Києві № 77/2017, укладений 6 липня 2017 року між КП «Плесо» та ФОП « ОСОБА_2 », додаткова угода № 1 від 4 серпня 2017 року до договору з співорганізатором фестивалю літнього оздоровчого відпочинку сезону 2017 року в м. Києві від 4 серпня 2017 року № 77/2017, договір зі співорганізатором фестивалю літнього оздоровчого відпочинку сезону 2017 року в м. Києві № 117/2017, укладений 5 вересня 2017 року між КП «Плесо» та ФОП ОСОБА_2 , які передбачали проведення літнього фестивалю з 1 липня по 30 вересня 2017 року відповідно до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради від 31 травня 2017 року № 640 «Про проведення фестивалів літнього оздоровчого відпочинку сезону 2017 року в місті Києві»;
- проект-презентацію культурно-екологічного фестивалю «Ве-е-human» на Трухановому острові з рекомендаційними листами, який отримав перемогу у конкурсі на проведення фестивалів літнього оздоровчого відпочинку сезону 2017 року в м. Києві та передбачав розташування на території проведення фестивалю тимчасових дерев`яних конструкцій, зокрема кафе на деревах «Скворечник»;
- лист КП виконавчого органу Київської міської ради по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» від 11 травня 2018 року № 1765, яким підтверджено правомірність діяльності ФОП ОСОБА_2 на території пляжу «Центральний» на о. Труханів у м. Києві в рамках проведення літнього фестивалю 2017 року;
- лист Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради від 8 травня 2018 року № 077-1750 про чинність розпорядження виконавчого органу Київської міської ради від 31.05.2017 року № 640 «Про проведення фестивалів літнього оздоровчого відпочинку сезону 2017 року в місті Києві» та про незавдання шкоди міській громаді реалізацією проекту кафе на деревах «Скворечник» та діяльністю ФОП ОСОБА_2 в рамках фестивальної програми 2017 року на о. Труханів у м. Києві.

Суд першої інстанції проаналізував у вироку докази, надані сторонами обвинувачення та захисту, і дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК, у якому обвинувачується ОСОБА_1 , у зв`язку з чим виправдав його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК.
З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд у цілому проаналізував доводи в апеляційній скарзі прокурора та надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення й підстави, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
Зокрема, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду про невзяття до уваги з наведених цим судом підстав протоколу огляду місця події від 15 грудня 2017 року, акта-вимоги КП «Плесо» від 3 листопада 2017 року № 03/0-1 та визнання неналежними доказами акта ГУ Держгеокадастру в Київській області про перевірку дотримання вимог земельного законодавства від 1 лютого 2018 року № 50Дк/13/АП/09/01/-18 і деяких інших доказів, наданих стороною обвинувачення.
На спростування доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував законодавчі норми щодо предмета злочину, а саме земельної ділянки як об`єкта самовільного зайняття, суд апеляційної інстанції послався на те, що жодних доказів, які б підтверджували включення земельної ділянки по АДРЕСА_3 , обліковий код 66:438:0052, площею 0,2448 га до Державного земельного кадастру та доказів, які б підтверджували взагалі факт віднесення цієї земельної ділянки саме до категорії земель історико-культурного призначення, зокрема, рішення уповноваженого органу про віднесення цієї земельної ділянки до категорії особливо цінних земель у розумінні ч. 1 ст. 20 ЗК стороною обвинувачення надано не було. Разом з тим об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК, полягає не лише у самовільному зайнятті земельної ділянки, а й у самовільному зайнятті земель визначеної категорії. Обов`язковою факультативною ознакою об`єкта цього злочину є предмет злочину, а саме земельна ділянка, і її індивідуальні ознаки (власник земельної ділянки та її точна адреса, кадастровий номер) є обов`язковими для  індивідуалізації. 
Погодився суд апеляційної інстанції з висновком суду першої інстанції щодо визнання допустимими і належними таких доказів, як:
- лист ГУ Держгеокадастру у Київській області від 6 лютого 2018 року № 10-10-0.411-1676/2-18;
- акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки № 50-ДК/13/АП/09/01/-18, складений 01 лютого 2018 року Управлінням з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Київській області;
- акт обстеження земельної ділянки від 18 січня 2018 року № 18-0065-04, складений Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА);
- лист ГУ Держгеокадастру у м. Києві від 11 травня 2018 року № 29-26-0.22-2396/2-18, відповідно до якого відомості про встановлення меж Труханового острову до ГУ Держгеокадастру у м. Києві не надходили;
- лист ГУ Держгеокадастру у м. Києві від 11 травня 2018 року № 29-26-0.22-2397/2-18, що містить інформацію про відсутність відомостей про прийняті рішення органів державної влади щодо віднесення території Труханового острова до однієї з категорій, визначених ст. 19 ЗК;
- лист Держгеокадастру від 11 травня 2018 року № 29-26-0.22-2397/2-18 про відсутність земельної ділянки з номером 62:009:0163 у Державному земельному кадастрі.
На думку суду апеляційної інстанції, наявна в зазначених документах інформація прямо підтверджує, що земельна ділянка, розташована за адресою: АДРЕСА_3 не міститься в Державному земельному кадастрі, державна реєстрація речових прав на неї відсутня, та Київською міською радою не приймалось рішення про передачу зазначеної земельної ділянки.
Дав оцінку суд апеляційної інстанції посиланням в апеляційній скарзі прокурора на кадастрову зйомку земельної ділянки від 29 листопада 2017 року № 1287, якою визначено загальну площу земельної ділянки на АДРЕСА_3 , а саме 0,2448 га, і площу земельної ділянки, зайнятої під тимчасовими спорудами, а саме 0,0093 га, та на акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 1 лютого 2018 року № 50-Дк/13/АП/09/01/-18 ГУ Держгеокадастру у Київській області. Щодо таких посилань суд апеляційної інстанції зазначив, що вони жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції про те, що вказана земельна ділянка та відомості про неї не були внесені до Державного земельного кадастру.
Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції твердження прокурора стосовно того, що про місцерозташування земельної ділянки свідчить договір про надання санітарного утримання території № 22/2017, укладений від 18 квітня 2017 року між КП «Плесо» та ОСОБА_1 , а також протоколи огляду місця події від 20 травня та 15 грудня 2017 року, договір технічного електропостачання субабонента від 21 квітня 2017 року та інші зібрані докази в ході судового розгляду. Зокрема, суд апеляційної інстанції  зауважив, що такі твердження прокурора жодним чином не доводять об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК, а саме того, що ОСОБА_1 вчиняв активні дії із заволодіння (захоплення) усупереч встановленому порядку земельною ділянкою особливо цінних земель.
Суд апеляційної інстанції визнав неспроможними посилання прокурора у апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не надав оцінки протоколу огляду місця події від 20 травня 2017 року, оскільки місцевий суд надав таку оцінку і дійшов висновку, що сукупність зібраних та належним чином досліджених доказів (у тому числі, цей протокол), наданих стороною обвинувачення, не доводить вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Спростував суд апеляційної інстанції і твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що згідно з Наказом Міністерства культури і туризму України №58\0\16-10 від 03.02.2010 у редакції цього наказу №435/0/16-11 від 16.06.2011 (охоронний №560-кв) територія о. Труханів є територією пам`ятки ландшафту місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», що відносить категорію земель о. Труханів до історично-культурної спадщини, оскільки, на переконання суду апеляційної інстанції, паспорт об`єкта культурної спадщини «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», відповідно до якого, о. Труханів входить до складу пам`ятки ландшафту, а також наказ Міністерства культури України № 453/0/16-11 та додаток №25 25 до наказу Міністерства культури і туризму України № 58/0/16-10, відповідно до якого зазначену вище пам`ятку ландшафту занесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, не є розпорядчими документами, що відносять землі о. Труханів до категорії земель історико-культурного призначення, як того вимагає ч. 1 ст. 20 ЗК.
Визнав суд апеляційної інстанції безпідставним і посилання в апеляційній скарзі сторони обвинувачення на рішення Київської міської ради «Про затвердження Генерального плану м. Києва від 28 березня 2002 року №370/1804, відповідно до якого територія острову Труханів визначена, як територія природно-заповідного фонду, є пам`яткою природи та визначена охоронною зоною пам`ятки ландшафту, оскільки такі відомості в ГУ Держгеокадастру у м. Києві не містяться, що підтверджується листом ГУ Держгеокадастру у м. Києві від 11 травня 2018 року № 29-26-0.22-2397/2-18, відповідно до інформації якого в ГУ Держгеокадастру у м. Києві відомості про прийняті рішення органів державної влади та органів місцевого самоврядування щодо віднесення території Труханового острова до однієї з категорій, визначених ст. 19 ЗК, відсутні.
Необґрунтованими визнав суд апеляційної інстанції і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, визнавши надані стороною обвинувачення докази неналежними, не зазначив причин їх неналежності, оскільки суд першої інстанції належним чином мотивував свої висновки та обґрунтовано визнав надані стороною обвинувачення докази неналежними.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду, що показання ОСОБА_1 та свідків у судовому засіданні отримано з дотриманням вимог КПК, вони є допустимими і такими, що не тільки не підтверджують факт самовільного зайняття ОСОБА_1 земельної ділянки, яка належить до особливо цінних земель, а навпаки, спростовують позицію сторони обвинувачення щодо наявності в його діях умислу на її самовільне зайняття. 
З урахуванням зазначеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий суд відповідно до вимог закону обґрунтував вирок на тих доказах, які було розглянуто та перевірено в судовому засіданні, надавши їм належну правову оцінку, зазначивши у вироку, чому він узяв до уваги одні докази й відкинув інші.
Вищенаведеним спростовуються доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції усупереч положенням статей 86, 94 КПК не надав належної оцінки доказам як кожному окремо, так і їх сукупності, дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення.
Дав суд апеляційної інстанції оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд залишив поза увагою передбачену законом процедуру передачі земель у користування, а саме укладення договору оренди чи іншого користування з розпорядником земель, яким є Київська міська рада. Зокрема, суд апеляційної інстанції визнав такі твердження неспроможними, на тих підставах, що земельній ділянці, якою, за версією сторони обвинувачення, самовільно заволодів обвинувачений, не присвоєно кадастрового номера, тобто вона не внесена до Державного земельного кадастру, а отже, не може бути здана в оренду. При цьому цей суд послався на пп. ж п. 2 ст. 132 ЗК, згідно з яким одним із пунктів в угоді про перехід права власності на земельну ділянку є наявність кадастрового номера земельної ділянки, а відповідно до ст. 15 Закону України від 06.10.1998 №161- XIV «Про оренду землі» однією з істотних умов договору оренди землі є об`єкт оренди (кадастровий номер, місце розташування та розмір земельної ділянки).
На спростування доводів в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи, належним чином не мотивував свого рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що в ухвалі суду першої інстанції від 19 липня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора наведено належні й достатні мотиви її ухвалення. 
Дав оцінку суд апеляційної інстанції доводам апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, задовольнивши клопотання сторони захисту про долучення додаткових доказів, допустив порушення кримінального процесуального закону, у звязку з тим, що ці докази не були попередньо відкриті стороні обвинувачення в ході досудового розслідування, оскільки долучені до матеріалів кримінального провадження стороною захисту докази були отримані в ході судового провадження та відкриті сторонам як додаткові матеріали під час судового розгляду в суді першої інстанції, що не суперечить вимогам ч. 11 ст. 290 КПК. При цьому, як установив суд апеляційної інстанції, сторона обвинувачення не заперечувала щодо задоволення клопотання сторони захисту про долучення письмових доказів, не просила надати їй час для ознайомлення з новими матеріалами та не заперечувала проти їх дослідження судом, більш того, підтвердила суду, що ознайомлена з ними.
З вищенаведеного вбачається, що посилання в касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 419 КПК належним чином не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора, не відповідають змісту ухвали, оскільки цей суд надав обґрунтовані відповіді на зазначені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення доводи, навів переконливі аргументи на їх спростування, вказав підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.
Безпідставними є також і доводи прокурора в касаційній скарзі про те, що в ухвалі суд апеляційної інстанції фактично продублював вирок місцевого суду.
Не знайшли свого підтвердження і доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив стороні обвинувачення в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.
Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, посилаючись на те, що сторона обвинувачення не навела передбачених ч. 3 ст. 404 КПК підстав для такого дослідження доказів. У своїй касаційній скарзі прокурор також не зазначив таких підстав.
 
Посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції, зазначивши в ухвалі показання свідків, переписав їх з вироку суду першої інстанції та не вказав в ухвалі про їх недопит в апеляційному суді, прокурор не зазначає, які саме порушення закону допустив суд апеляційної інстанції, при тому, що цей суд, керуючись вимогами закону, обґрунтовано відмовив стороні обвинувачення у повторному допиті свідків та послався у своєму рішенні на докази, які були досліджені судом першої інстанції, не надаючи їм при цьому іншої оцінки. 
Враховуючи вищезазначене, Суд дійшов висновку, що даних про те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність чи допущено такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено. 
Отже відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційноїінстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 16 вересня 2021 рокущодо  ОСОБА_1  - без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_13                     ОСОБА_14                           ОСОБА_15