Справа № 991/4285/22
Провадження 1-кс/991/4780/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2022 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_3
(далі - слідчий суддя чи суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
заявника (адвоката) ОСОБА_5,
прокурора ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_5 про відвід слідчого судді ВАКС ОСОБА_7 від розгляду в справі №991/4285/22 (провадження 1-кс/991/4304/22) клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в кримінальному провадженні від 11.05.2019 №62019000000000639
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
03.10.2022 до ВАКС надійшло клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) ОСОБА_8, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) ОСОБА_6, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №62019000000000639 від 11.05.2019.
Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК) для розгляду клопотання визначено слідчого суддю ВАКС ОСОБА_7
18.10.2022 в судовому засіданні в справі №991/4285/22 (провадження 1-кс/991/4304/22) адвокат ОСОБА_5 (далі-заявник) як захисник підозрюваного ОСОБА_1 заявив відвід слідчому судді ВАКС ОСОБА_7
Відповідно до частини 3 статті 35 КПК для розгляду заяви про відвід визначено слідчого суддю ВАКС ОСОБА_3, яким невідкладно проведено судовий розгляд 19.10.2022.
2. Короткий виклад заяви про відвід та позицій учасників судового провадження.
2.1. Заявник на підставі пункту 4 частини 1 статті 75 КПК просив задовольнити відвід слідчого судді ВАКС ОСОБА_7 стверджуючи зокрема таке (відповідно до журналу судового засідання): «у зв`язку із тим, що є підстави вважати, що слідчий суддя є упередженим у вказаному судовому розгляді, не окрім того щодо відмов клопотань, а окрім того, під час вивчення судової справи, у минулому засідання було клопотання сторони захисту щодо перенесення судового розгляду, у зв`язку із розглядом скарги про підозру, при цьому прокурором на запитання слідчого судді було заявлено на розсуд суду, однак слідчий суддя націлив прокурора на щодо заперечення щодо вказаного перенесення, у зв`язку з чим, а також відмовою і порушенням права на захист щодо клієнта ( ОСОБА_1 ), відповідно до вимог КПК України заявляється відвід, у зв`язку із тим, що наявні підстави вважати про упередженість слідчого судді».
2.2. В судовому засіданні щодо розгляду заяви про відвід заявник підтримав подану заяву та просив її задовольнити, додатково подавши письмову заяву про відвід слідчого судді ОСОБА_7, де зазначив зокрема таке: «слідчим суддею у судовому засіданні ..допущено порушення вимог чинного законодавства щодо обов`язку суду створити, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав, що викликало сумніви у його неупередженості та призвело до порушення права на захист мого клієнта. Так. у судовому засіданні, що відбулося 18.10.2022, слідчий суддя після початку розгляду без вирішення попередньо заявлених клопотань, надав вказівку представникам ОСОБА_1 оголосити відразу всі клопотання як наявні у сторони захисту. Після оголошення низки клопотань, мною було повідомлено суддю, шо інші клопотання будуть заявлені після вирішення попередніх, після чого слідчий суддя ОСОБА_7 відмовив у задоволенні всіх попередніх клопотань та повідомив, що стадія клопотань завершена і сторона захисту більше не має права заявляти клопотання та надав слово прокурору для оголошення клопотання про обрання запобіжного заходу.
При цьому, мною слідчому судді повідомлено, що сторона захисту має ще два клопотання, в порядку ч. 4 ст. 193 КПК України, щодо заслухання в судовому засіданні свідка - батька ОСОБА_1 та дослідження матеріалів, які мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу (відеозапис щодо проведення процесуальних дій з батьком ОСОБА_1 ). На вказане слідчий суддя відповів, що сторона захисту зловживав своїми правами, відповідно навіть не дав проголосити вищевказані клопотання. Необхідно зазначити, що вищевказані клопотання, сторона захисту мала намір заявити, у зв`язку з проголошенням 18.10.2022 (тобто цього ж дня) слідчим суддею ОСОБА_9 повного тексту ухвали про продовження строків досудового розслідування у кримінальному провадженні №62019000000000639, відповідно до якої, слідчим суддею констатовано факт неналежного здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_1 12.07.2022, і зроблено висновок, що належним здійсненням повідомлення про підозру ОСОБА_2 було вручення вказаного повідомлення батькові ОСОБА_1 28.07.2022. При цьому, сторона обвинувачення перед початком судового розгляду надала лише короткий текст ухвали слідчого судді ОСОБА_9 у справі №991/4439/22 від 12.10.2022, хоча прокурору було відомо про наявність повного тексту вищевказаного судового рішення».
Прокурор ОСОБА_6, який входить до групи прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво в даному кримінальному провадженні, заперечив проти задоволення заяви про відвід, вважаючи, що немає підстав для сумнівів щодо неупередженості слідчого судді.
Інші учасники судового провадження та слідчий суддя ВАКС ОСОБА_7 попри здійснені належним чином судові повідомлення в судове засідання не прибули, що не перешкоджало розгляду даного питання.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Відповідно до частини 1 статті 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Крім того, частиною 1 статті 76 КПК визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Частиною 1 статті 80 КПК визначено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, за частиною 4 статті 80 КПК, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Також згідно із частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).
Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
Отже, для вирішення питання щодо відводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.
Враховуючи наведені у заяві про відвід підстави, у даному випадку заявником стверджувалось про сумніви щодо недотримання виключно суб`єктивного критерію безсторонності суду, що й було предметом перевірки під час розгляду питання про відвід.
3.2. Судовим розглядом заяви про відвід, під час якого було відтворено відеозапис судового засідання 18.10.2022, встановлено, що заслухавши клопотання захисника та прийнявши щодо них процесуальні рішення щодо відмови у задоволенні таких, слідчий суддя перейшов до заслуховування пояснень прокурора щодо поданого клопотання, тоді як заявник практично одразу ж заявив відвід слідчому судді.
Відповідно до статті 321 КПК, головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.
Тобто прийняття будь-яких процесуальних рішень у судовому засіданні з огляду на конкретні обставини, зокрема шляхом визначення черговості виступу учасників та порядку вирішення клопотань є виконанням суддею обов`язку щодо спрямування судового розгляду та керування ходом судового засідання, та при цьому стаття 350 КПК, на яку зокрема посилався заявник, стверджуючи про порушення порядку розгляду клопотань сторони захисту, визначає лише загальні положення щодо порядку розгляду клопотань, не регулюючи послідовності їх розгляду.
З огляду на таке, заявлений відвід є виключно проявом незгоди заявника із прийнятими слідчим суддею процесуальними рішеннями, що аж ніяк не може бути підставою для відводу судді від участі у розгляді справи, оскільки відсутні будь-які докази, що здійснюючи організацію судового засідання, слідчий суддя будь-яким чином виявляв прихильність чи навпаки упередженість до будь-якої із учасників.
При цьому суд зазначає, що норми КПК не врегульовують порядок реагування на можливі зловживання процесуальними правами учасниками кримінального провадження.
Однак, згідно із статтею 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, тобто згідно з частинами 1, 2 статті 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
За частиною 6 статті 9 КПК, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього кодексу. Також, за частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство застосовується із урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Під зловживанням правом в теорії права класично розуміють дії: 1) переважним мотивом яких є заподіяння шкоди; 2) здійснення яких є абсолютно нераціональним з огляду на відсутність будь-якого законного інтересу у здійсненні права, або ж його здійснення завдає шкоди іншому; 3) право реалізується з ціллю, відмінною від тієї, для якої воно існує. Заборона зловживання процесуальними правами є загальноправовим принципом і поширюється на всі галузі права (ухвала Верховного Суду від 30.05.2018 в справі № 676/7346/15-к). Використання цього інституту також має місце в практиці Конституційного Суду України (КСУ), який вказав, що повторне звернення до тієї самої особи з клопотанням щодо перевірки того самого положення закону України на відповідність тим самим положенням Конституції України, свідчить про зловживання правом на подання конституційної скарги (ухвала Першої колегії суддів Першого сенату КСУ від 09.07.2018 №213-1(І)/2018).
Також, за частиною 2 статті 1 КПК, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Відтак суд зауважує, що інші процесуальні закони України містять чіткі норми щодо запобігання зловживанню процесуальними правами.
Так, статтями 44 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПКУ), 43 Господарського процесуального кодексу України (ГПКУ) та 45 Кодексу адміністративного судочинства України (КАСУ) під загальною назвою «Неприпустимість зловживання процесуальними правами» передбачено ідентичні норми, за якими учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню судочинства, зокрема: 1) подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення; 2) подання декількох позовів до одного й того самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, або подання декількох позовів з аналогічним предметом і з аналогічних підстав, або вчинення інших дій, метою яких є маніпуляція автоматизованим розподілом справ між суддями; 3) подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер; 4) необґрунтоване або штучне об`єднання позовних вимог з метою зміни підсудності справи або завідомо безпідставне залучення особи як відповідача (співвідповідача) з тією самою метою; 5) укладення мирової угоди, спрямованої на шкоду правам третіх осіб, умисне неповідомлення про осіб, які мають бути залучені до участі у справі. Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.
Згідно із частинами 2-4 статті 35 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка регулює діяльність Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), суд не розглядає жодної індивідуальної заяви, поданої згідно зі статтею 34, якщо вона:  a) є анонімною; або b) за своєю суттю є ідентичною до заяви, що вже була розглянута Судом чи була подана на розгляд до іншого міжнародного органу розслідування чи врегулювання, і якщо вона не містить нових фактів у справі.  Суд оголошує неприйнятною будь-яку індивідуальну заяву, подану згідно зі статтею 34, якщо він вважає:  a) що ця заява несумісна з положеннями Конвенції або протоколів до неї, явно необґрунтована або є зловживанням правом на подання заяви;  або b) що заявник не зазнав суттєвої шкоди, якщо тільки повага до прав людини, гарантованих Конвенцією і протоколами до неї, не вимагає розгляду заяви по суті, а також за умови, що на цій підставі не може бути відхилена жодна справа, яку національний суд не розглянув належним чином.  Суд відхиляє будь-яку заяву, яку він вважає неприйнятною згідно з цією статтею. Він може зробити це на будь-якій стадії провадження у справі.
Тому слідчий суддя зазначає, що не можна поза увагою залишити те, що заявник фактично використав інститут відводу (як елементу судової системи захисту прав учасників кримінального провадження) саме з метою зловживанням своїми процесуальними правами шляхом заявлення завідомо безпідставного відводу, що спрямовано на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи щодо розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Норма частини 5 статті 80 КПК щодо належного вмотивування відводу означає необхідність посилання на конкретні обставини, що об`єктивно можуть свідчити про упередженість судді та бути підтверджені відповідними доказами. Адже сумнів в неупередженості судді повинен бути розумним, інакше будь-який судовий процес можна було б перетворити у безкінечний ланцюг недовіри до суду, що призводило б до постійної зміни його складу.
Суд зазначає, що з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження наявна необхідність відшукання балансу між потребами досудового розслідування та дотриманням законних прав учасників такого розслідування, проте підстави заяви про відвід є виключно проявом незгоди заявника із прийнятими слідчим суддею процесуальними рішеннями, що жодним чином не свідчить про його упередженість, а відтак не може бути підставою для відводу. Крім того, підстави заявленого відводу ґрунтуються винятково на суб`єктивних твердженнях заявника, які фактично є лише припущеннями та не доведені жодними фактами, й також не містять жодних доказів заінтересованості слідчого судді в результатах провадження.
3.3. Дослідивши заяву про відвід та оцінивши доводи учасників судового розгляду, слідчий суддя вважає, що судовим розглядом не встановлено існування обставин, які б унеможливлювали прийняття слідчим суддею ВАКС Біцюком А.В. об`єктивного судового рішення, тоді як всі доводи заявника щодо його можливої упередженості є необґрунтованими суб`єктивними твердженнями, які не підтверджені жодними належними доказами, а тому такі не можуть бути визнані обґрунтованими.
Тобто заявлений відвід не містить належних та конкретних даних, які б свідчили про наявність передбачених чинним законодавством підстав для його задоволення, й тому належить відмовити у його задоволенні.

Керуючись статтями 75-81 КПК, слідчий суддя, 
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяви адвоката ОСОБА_5 про відвід слідчого судді ВАКС ОСОБА_7 від розгляду в справі №991/4285/22 (провадження 1-кс/991/4304/22) клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в кримінальному провадженні від 11.05.2019 №62019000000000639.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.
Повний текст ухвали оголошений 20.10.2022.

Слідчий суддя ОСОБА_3