КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 756/6129/22
провадження № 33/824/2702/2022
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 вересня 2022 року                                                                                                  м. Київ
Київський апеляційний суд в складі судді Кирилюк Г.М., при секретарі  Опришко  О. О., розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Гармаша Михайла Юрійовича на постанову Оболонського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року в складі судді Луценка О. М., про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності  за ч. 1 ст. 130 КУпАП,
 
встановив:
 
Постановою Оболонського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинене правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП,  та накладено на нього штраф на користь держави у розмірі 17 000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 496,20 грн.
01.09.2022 захисник ОСОБА_1 - адвокат Гармаш М. Ю. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Оболонського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року  та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Посилається на  ті підстави,  що  судом першої  інстанції  було поверхнево  розглянуто  дану справу,  не  було  здійснено  повного, всебічного та об`єктивного дослідження  обставин справи.
Щодо  недопустимості висновку КМНКЛ  "Соціотерапія" №002464 від 30.05.2022  зазначив, що  з акту огляду  та висновку лікаря-нарколога вбачається, що огляд  на  стан  сп`яніння відносно  ОСОБА_1   було проведено  24.05.2022 о  21 год. 45 хв., зразки лабораторного  середовища  було  відібрано  24.05.2022  о  21 год. 59 хв.,  лабораторне  дослідження  проведено  25.05.2022, а сам акт  огляду  складено та підписано  лікарем-наркологом 30.05.2022.
При цьому  сторона  захисту звертала увагу  суду на те,  що  згідно  витягу  з журналу  реєстрації  медичних оглядів  на стан  сп`яніння  КМНКЛ  "Соціотерапія" висновок  №002464 від  30.05.2022  було складено лише  30.05.2022, тобто   через  6 днів після проведеного  огляду.  
За таких  обставин результати огляду  на  стан  сп`яніння відносно   ОСОБА_1   згідно  висновку №002464 вважають  недійсними в силу  положень  ч.5 ст. 266  КУпАП та п. 22 Інструкції "Про  порядок  виявлення  у водіїв транспортних  засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", затвердженої наказом  Міністерства внутрішніх справи  України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 №1452/735.
Оскільки на  момент складення   протоколу  про  адміністративне  правопорушення  ААД  №239957 від 24.05.2022  результатів огляду не  існувало, за відсутності доказів  перебування  особи в стані  сп`яніння,   підстави  для  складання  протоколу  про  адміністративне  правопорушення   були відсутні. 
Крім цього,  в протоколі про  адміністративне  правопорушення  зазначено,  що  водій ОСОБА_1    керував  транспортним засобом  з  ознаками наркотичного  сп`яніння.
Суд першої  інстанції самостійно змінив вказане  формулювання,   перекваліфікувавши  дії  ОСОБА_1    на  керування  транспортним засобом   у стані  наркотичного  сп`яніння. 
Щодо  недопустимості результатів огляду зазначив, що   відповідно  до  відповіді  №377  від 22.06.2022, наданої на  адвокатський запит,  лабораторні  дослідження   біологічного  середовища   (сеча)  на  визначення  наркотичного засобу або лікарської речовини (морфін, марихуана, кокаїн, амфетамін, метамфетамін, метадон, барбітурати, бензодіазепін) проводяться у клініко-діагностичній лабораторії  КПН  "Київська міська наркологічна  клінічна  лікарня "Соцiотерапiя"  методом імунохроматичного аналізу (IXA) із застосуванням медичних виробів «Швидкі тести Boson  Biotech діагностики in vitro».
Відповідно  до інструкції по експлуатації  Швидкі тести Boson  Biotech діагностики in vitro на  офіційному  сайті офіційного  дистриб`ютора  в Україні - ТОВ  "МЕДЛІДЕР 24",  швидкий тест на  виявлення  наркотичних  речовин/алкоголю у форматі тест-касети для  занурення  або  тест-касети для  закапування, тут і надалі  -  Швидкий тест на  виявлення наркотичних  речовин  /алкоголю - це  швидкий імунохроматографічний тест для діагностики  in vitro. Він  призначений для якісного  визначення  заборонених  наркотиків та їх метаболітів у зразках сечі людини.  Цей аналіз  може бути  використаний  в пункті надання  медичної  допомоги.   Цей  тест надає  лише попередній  аналітичний результат. Більш  специфічних   альтернативний хімічних метод повинен  бути проведений  для  отримання  заключного   результату.  Управління служби лікування  наркотичної  залежності і психічних  розладів  (SAMHSA) визначила  метод  газової  хромотографії /мас-спектроскопії  (ГХ/МС) переважним підтверджуючим методом.  Позитивний результат  тесту свідчить  лише про  наявність наркотичної  речовини/метаболітів та не  свідчить  про  інтоксикацію  або   її рівень.  Всі позитивні  результати  повинні  бути підтверджені  за допомогою альтернативного  методу,  бажано  ГХ/МС.
Таким чином,  результати досліджень методом   ІХА  не  можуть бути заключними і повинні  бути підтверджені  іншими альтернативними методами, проте таких дій  під час огляду ОСОБА_1 не проводились.
Щодо  порушення  порядку  проведення  огляду на  стан  сп`яніння  зазначив, що  24.05.2022  о  20 год. 40 хв.  ОСОБА_1 керував  транспортним засобом  з ознаками наркотичного  сп`яніння. 
З  п. 21 Акту огляду №002464 вбачається,  що  лабораторну  діагностику  було здійснено   лише  25.05.2022,  тобто  поза межами 2 годин  після  виявлення   підстав для  його  здійснення.
Таким чином,  огляд ОСОБА_1   на стан  наркотичного сп`яніння вважається недійсним  в силу положень ч. 4, 5 ст. 266 КУпАП.
Однак,  при винесенні  оскаржуваної  постанови суд першої інстанції  не  врахував  вищезазначеного  та помилково  притягнув ОСОБА_1   до  відповідальності. 
В судовому засіданнізахисник ОСОБА_1 - адвокат Гармаш М. Ю. підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
ОСОБА_1   в судове засідання  не  з`явився, просив розглядати справу без його  участі.   Надав суду  письмові пояснення, в яких  зазначив, що наркотичних   речовин не  вживає,  погодився пройти огляд  у лікаря  нарколога. Працівники поліції та лікар-нарколог  спонукали його  відмовитися від  проходження  огляду,  проте він  виразив бажання  його  пройти, здав зразки на  аналіз. Після  цього  лікар  сказав,  що  він  може  бути вільним, проте не дав ніякого  висновку,  а поліцейські без висновку склали протокол. Висновок  є неправдивим,  оскільки наркотичні  речовини  він  не  вживає. 
Суд, заслухавши пояснення захисника, вивчивши  матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь  і гідність  інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.
Відповідно до п.1.3 Правил дорожнього руху учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил, а також бути взаємно ввічливими.
Згідно з п. 1.9 Правил дорожнього руху особи, які порушують ці Правила, несуть відповідальність згідно із законодавством.
Відповідно до п. 2.9 а Правил дорожнього руху  водієві забороняється  керувати  транспортним засобом  у стані  алкогольного,  наркотичного  чи іншого  сп`яніння  або перебування  під впливом  лікарських  препаратів,  що  знижують  увагу та швидкість  реакції.
За керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, -передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно  до  вимог  ст. 252  КУпАП   орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно  до  вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Протокол  про адміністративне правопорушення і відомості, які відображені в ньому є лише одним із доказів, на підставі яких суд, в ході розгляду справи, встановлює наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення. При цьому, джерела доказів, перелік яких вказаний в ст. 251 КУпАП, дає можливість суду оцінити кожен з доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно  до  змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії  ААД  №239957,  24 травня 2022  року  о  20 год.40 хв.  в м. Києві по вул. Богатирській водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом Daewoo, державний номер  НОМЕР_1 , з  ознаками наркотичного  сп`яніння:  порушення  координації рухів; тримтіння  рук; зіниці слабо реагують на  світло, чим порушив  п.2.9 а ПДР України.  Огляд на  стан сп`яніння  проводився у лікаря-нарколога.   Висновок  №002464. 
 Процедура направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються відповідно до Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 (далі - Порядок).
Зокрема, пунктом 3 Порядку передбачено, що огляд проводиться лікарем закладу охорони  здоров`я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського  пункту, який пройшов спеціальну підготовку). 
Згідно з пунктом 10 Порядку огляд водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я проводиться в будь-який час доби за методикою та із застосуванням приладів, дозволених для використання Міністерством охорони здоров`я України.
Процедура проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та оформлення результатів такого огляду визначена також Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858 (далі - Інструкція).
Відповідно до пункту 12  розділу   ІІ  Інструкції,   у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Відповідно  до пункту 4 розділу I  Інструкції ознаками  наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є:  наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Відповідно  до  пункту 7  розділу  ІІІ Інструкції  проведення  лабораторних  досліджень наркотичного  засобу або  психотропної  речовини обов`язкове.  
Аналіз вказаного нормативного акту,  з  урахуванням   відповідних  норм  КУпАП, дозволяє  зробити висновок про те, що  у разі виявлення  у водія  транспортного  засобу  ознак наркотичного  сп`яніння останній підлягає  обов`язковому  направленню до  закладу охорони здоров`я.
Відповідно  до  ч. 4 ст. 266  КУпАП огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.
Відповідно  до  висновку  щодо результатів щодо результатів медичного  огляду  з метою встановлення  стану  алкогольного, наркотичного  чи іншого  сп`яніння або перебування під впливом  лікарських препаратів,  що  знижують  увагу  та швидкість  реакції,  складеного  лікарем  КНП  «Київська міська наркологічна  клінічна  лікарня  «Соціотерапія» 30.05.2022, на підставі даних,  що містяться  в акті медичного  огляду  особи,  що керує  транспортним засобом, з метою   виявлення  стану  алкогольного,  наркотичного  чи іншого  сп`яніння,  або перебування  під впливом   лікарських препаратів, що  знижують  увагу та швидкість  реакції № 002464,  дата та час огляду  : 24.05.2022 о  21.45 год., ОСОБА_1 перебуває  у стані  наркотичного  сп`яніння, канабіноїди  (марихуана).
Відповідно  до   Акту  медичного  огляду  з метою  виявлення  стану  алкогольного, наркотичного   чи іншого  сп`яніння або перебування  під впливом   лікарських препаратів, що  знижують   увагу та швидкість  реакції №002464, дата заповнення 24.05.2022 о 21.45 год., ОСОБА_1   оглянутий 24.05.2022 о  21 год. 45 хв.  Висновок та діагноз за результатами огляду:  стан  сп`яніння  внаслідок   вживання  наркотичних  речовин (п.20). 
Таким чином, стан  наркотичного  сп`яніння  ОСОБА_1      було встановлено  клінічно  лікарем-наркологом  24.05.2022 о  21 год.  45 хв.
З огляду на те, що  висновок  за  результатами огляду ОСОБА_1   на  стан наркотичного  сп`яніння  складений лікарем саме 24.05.2022, доводи апеляційної скарги  про те, що  протокол  про  адміністративне  правопорушення  містить  посилання  на  доказ,  якого  не  було  на момент його  складення,  є  необґрунтованими.
Огляд особи  на стан наркотичного сп`яніння було здійснено в закладі охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення, у відповідно  до  положень ч. 4 ст. 266  КУпАП.
Заключний діагноз ( за результатами огляду  та тестів): стан   сп`яніння внаслідок  вживання канабіноїдів (марихуана), було встановлено  за результатом  лабораторного   дослідження  №1238, яке було проведено  25.05.2022  (а.с. 18).
Відповідно  до п.9 розділу  ІІІ  Інструкції використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Доказів  того,  що  лабораторне  дослідження   біологічного  середовища   на  визначення  наркотичного засобу або лікарської речовини (морфін, марихуана, кокаїн, амфетамін, метамфетамін, метадон, барбітурати, бензодіазепін),  було  проведено у клініко-діагностичній лабораторії  КПН  "Київська міська наркологічна  клінічна  лікарня "Соцiотерапiя"  методом імунохроматичного аналізу (IXA) із застосуванням медичних виробів «Швидкі тести Boson  Biotech діагностики in vitro», на застосування  якого  не  було  отримано відповідного  дозволу  МОЗ,  матеріали справи не  містять. 
Суду першої  інстанції  також не надано  доказів  того,  що  застосовані для  лабораторного дослідження    медичні          вироби  «Швидкі тести Boson  Biotech діагностики in vitro» на  момент проведення дослідження  не  мали сертифікату відповідності.
З огляду на  те, що позитивний результат тесту свідчить  про  наявність наркотичної  речовини/метаболітів,   відсутність даних  про  рівень  інтоксикації, які  можуть бути  підтвердженні  за  допомогою альтернативного  методу,  правового  значення  для  встановлення  наявності в діях  особи  складу  адміністративного  правопорушення,  передбаченого  ч. 1 ст.130  КУпАП,  не  мають. 
Як вбачається  з  наявного  в матеріалах справи  висновку щодо  результатів медичного  огляду  особи на  стан  сп`яніння,  він не  містить підпису   ОСОБА_1   про  ознайомлення   з результатами огляду. 
Разом з тим,   вказана  обставина  не  впливає  на  доведеність  вини вказаної  особи за обставин,  зазначених  у протоколі  про  адміністративне  правопорушення,  та не  може  слугувати підставою вважати висновок  щодо результатів медичного огляду недійсним.
Невручення   ОСОБА_1   висновку    не  може   ототожнюватися з  процедурою проведення  медичного  огляду та не  свідчить  про   порушення процедури  огляду.
Наданий  суду  висновок щодо  результатів медичного огляду  з метою виявлення  стану  сп`яніння є належним доказом, оскільки він  був отриманий з додержанням процесуальної процедури,  не суперечать фактичним обставинам справи та іншим  доказам по справі. 
Враховуючи сукупність доказів у справі,  суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини, а дії водія ОСОБА_1 , які полягають у керуванні автомобілем в стані наркотичного сп`яніння, є порушенням п. 2.9 а ПДР України та утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що зазначення  в протоколі про адміністративне правопорушення  про те, що  особа  керувала транспортним засобом   з ознаками наркотичного  сп`яніння,  що  не  відповідає диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП, підлягають  відхиленню  з огляду на таке.  
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, в ньому викладено суть правопорушення та зафіксовано ознаки наркотичного сп`яніння водія ОСОБА_1 , в ньому   є вказівка на порушення особою  п. 2.5 а  ПДР України та посилання на ч. 1 ст. 130 КУпАП. Протокол підписаний ОСОБА_1  без будь-яких зауважень, в своїх поясненнях по суті адміністративного правопорушення останній  вказав, що  аналізи здав у лікаря. 
Зазначення в протоколі  про те, що ОСОБА_1    керував транспортним засобом з ознаками наркотичного сп`яніння, які були у нього виявлені в результаті огляду,  проведеного працівником поліції і стали підставою для складання протоколу та  направлення його до закладу охорони здоров`я, не можуть свідчити про  невиконання  при його  складанні  вимог, передбачених  ст.  256 КУпАП. 
Отже,  висновок  суду першої  інстанції   про  наявність  в діях ОСОБА_1 складу   адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, є законним,  обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та наявним доказам, які є належними та допустимими.
Порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б  слугувати підставою для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції, під час апеляційного перегляду справи не встановлено.
За таких підстав апеляційна скарга  підлягає   залишенню без задоволення,  а постанова Оболонського   районного суду міста Києва від 22 серпням 2022 року залишенню без змін.
Керуючись ст. 294 КУпАП суд
постановив:
 
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Гармаша Михайла Юрійовича залишити без задоволення. 
Постанову Оболонського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року           залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Суддя                                                                                   Кирилюк Г. М.