П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/5470/22	
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.

П`ятий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії:    
доповідача - судді Стас Л.В.
суддів – Турецької І.О., Шеметенко Л.П.
за участю секретаря – Худика С.А. 
за участю представника відповідача - Погожого Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та зобов`язання покинути Україну 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 ( далі – Позивач) звернувся з позовом до  Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області ( далі – Відповідач), в якому просив : визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області № 220 від 29.04.2022 р. про примусове повернення до країни походження або третьої країни та зобов`язання покинути Україну у термін до 13.05.2022 року.
Позивач вважає дане  рішення таким, що підлягає скасуванню, оскільки воно складено протиправно, є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, прийняте без дослідження та вивчення обставин справи, які мають значення для її вирішення. Позивачу не було роз`яснено співробітниками міграційної служби можливість скористатись правовою допомогою та які документи складались відносно нього. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2022 року в задоволенні позову – відмовлено. 
В апеляційній скарзі, Позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду від 08 серпня 2022 року – скасувати, прийняти нову постанову про задоволення позову. В обгрунтування апеляційної скарги, послався на доводи,  які ідентичні обґрунтуванню позову.
У відзиві на апеляційну скаргу, Відповідач послався на доводи, які узгоджуються з висновками суду першої інстанції. 
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що  апеляційна скарга  не підлягає  задоволенню  з таких мотивів. 
Судом в судовому засіданні встановлено, що співробітником Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 08.04.2022, під час проведення оперативно-профілактичних заходів по АДРЕСА_1 , виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме :ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування та запрошено останнього до приміщення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за адресою: вул. Преображенська, 64, м. Одеса.
В результаті проведеної перевірки наявних документів, відібраних пояснень та інформації з Інтегрованої міжвідомчої інформаційної телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (далі система Аркан) встановлено, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув на територію України 13.10.2018 легально, через КПП «Хутір Михайлівський» митного поста «Дружба» за паспортним документом громадянина Російської Федерації для виїзду за кордон НОМЕР_1 терміном дії з 21.04.2016 до 21.04.2026 року. 
Громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Постійного місця проживання та законного джерела існування, у останнього не має.
Таким чином, судом встановлено, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
Тобто, станом на 29.04.2022 року позивач - громадянин Російського Федерації ОСОБА_1 , на території України перебуває незаконно.
Так, за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, 29.04.2022 року стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 008016 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 29.04.2022 року ПН МОД № 008082 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 3 400 гривень.
Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області 29.04.2022 прийняте рішення № 220 про примусове повернення в країну походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 13.05.2022 року.
Згідно інформації Інтегрованої міжвідомчої інформаційної телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (далі система Аркан) громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , станом на 17.06.2022 у визначений термін з території України, не виїхав. 
Не погоджуючись з зазначеним рішенням Державної міграційної служби України в Одеській області, позивач звернувся з цим позовом до суду. 
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що  Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області правомірно винесено рішення про примусове повернення позивача в країну походження, та надано докази такої правомірності з посиланнями на конкретні норми чинного законодавства.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку. 
Процедура продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України встановлена постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150 «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» (далі - Порядок). 
Так, положеннями підпункту 2 пункту 2 Порядку, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більше як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 розділу III Закону України від 22.09.2011 року № 3773-VІ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» ( далі – Закон №  3773-VІ), нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Згідно зі ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, «порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ, рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення. Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.
Право на виїзд іноземних громадян або осіб без громадянства за межі України не обмежено.
Як встановлено судом першої інстанції, Позивач - громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 для добровільного повернення до країни походження або третьої країни іноземця, до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України, з заявою не звертався. Про те, що він є нелегальним мігрантом, останній розуміє.
Крім того, кожен іноземний громадянин має право звернутись до посольства своєї країни в Україні та повідомити про свій намір виїхати за межі України та обґрунтувати таку потребу.
Проте, як встановлено матеріалами справи, громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , починаючи з 2018 року по теперішній час, з відповідною заявою, а також з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)…».
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ, передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно до п. 14 ст. 1 Закону 3773-VІ нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 розділу III Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Пунктом 2 статті 25 цього Закону передбачено, що «…іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій».
Крім того, слід зазначити, що зміст усіх матеріалів особової справи був роз`яснений позивачу відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» з особою, яка не розуміє державної мови, працівник державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями може спілкуватися мовою, прийнятною для сторін, а також за допомогою перекладача.
З матеріалів справи також вбачається, що на всіх етапах підготовки матеріалів про примусове повернення, Позивачу неодноразово був запропонований перекладач та всі дії співробітників ГУ ДМС в Одеській області були роз`ясненні позивачу зрозумілою йому мовою.
Також, позивачу доведена інформація про можливість звернення до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, та про те, що рішення Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області позивач може оскаржити в судовому порядку / а.с.59/. 
Статтею 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлені засади правового статусу іноземців та осіб без громадянства, а саме: іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Відповідно до ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.
Суд доречно зазначив, що в першу чергу особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.
Слід зазначити, що Позивач звертаючись з позовом зазначав, що у нього є спільна донька з ОСОБА_2 , та на час розгляду справи в Київському районному суді м. Одеси розглядається цивільна справа про визнання батьківства, на підтвердження чого до матеріалів справи додано копію ухвали Київського районного суду міста Одеси від 28.06.2022 року по справі № 947/10277/22 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третіх осіб Київського районного у місті Одесі відділу державної реєстрації актів цивільного стану Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), про визнання батьківства.
Однак, як вже зазначалося вище, Позивач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України з заявою для добровільного повернення або оформлення документів для легального перебування на території України, а чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України. Факти легального в`їзду на територію України у малолітньому віці з сім`єю, наявністю малолітньої доньки, не спростовує встановлені відповідачем порушення в його діях.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення про примусове повернення в країну громадянського походження прийнято з урахуванням всіх обставин, що мають значення та відповідно до вимог діючого законодавства.
У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Обов`язок суду мотивувати прийняття або відхилення доводів сторін по суті спору полягає у відображенні в судовому рішенні висновків суду про те, що саме дало йому підстави прийняти та/чи відхилити аргументи сторін щодо суті спору, з посиланням на з`ясовані у справі обставини та норми матеріального чи процесуального права, що підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися.
Водночас, оскільки на суд покладено обов`язок здійснювати правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих  Конституцією  і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Законів України «Про судоустрій і статус суддів»  у редакціях від 07 липня 2010 року та 02 червня 2016 року), зазначений    обов`язок суду полягає в закладенні у свої мотиви відповідної аргументації з дотриманням принципів верховенства права.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, та  надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів, наведених сторонами, у зв`язку з чим, наявні підстави вважати, що обставини справи встановлено повно та правильно, а отже і наведені скаржником доводи в апеляційній скарзі щодо цього не спростовують правильних по суті висновків суду першої інстанції.
Згідно зі  ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.ст.315,  316 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Керуючись ст. ст.  308,  315,  316,  322,  325,  328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення № 220 про примусове повернення до країни походження або третьої країни та зобов`язання покинути Україну у термін до 13.05.2022 року – залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Дата складення повного судового рішення 06.10.2022р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шеметенко Л.П.    Турецька І.О.