Номер провадження: 33/813/1210/22
Номер справи місцевого суду: 522/25643/21 
Головуючий у першій інстанції Попревич В. М. 
Доповідач Пузанова Л. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2022 року                                                                  м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді Пузанової Л.В.,секретар судового засідання Зєйналова А.Ф.к., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності —  ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на  постанову  судді   Приморського   районного  суду  м. Одеси від 28 грудня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 44-3 КУпАП, щодо ОСОБА_1 ,
встановив:

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною в вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 44-3 КУпАП і піддано її адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень. Суд стягнув з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.
Згідно із зазначеною постановою, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ  № 509737, складеного 15.11.2021 року,  ОСОБА_1 , 15 листопада 2021 року,  о 13 годині 50 хвилин, як адміністратор-касир магазину “Золота туфелька” за адресою: місто Одеса, вул. Успенська, 36, працювала без повного курсу щеплення від COVID19 під час дії “червоної зони” в Одеській області, чим порушила постанову Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року з доповненнями № 1003 від 20.09.2021 року та  вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена  частиною першою статті 44-3 КУпАП.
Не погоджуючись із постановою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову судді та ухвалити нове судове рішення, яким закрити провадження у справі в порядку частини першої статті 247 КУпАП через відсутність події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 44-3 КУпАп.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказала, що суд помилково поклав в основу висновку про її винуватість протокол про адміністративне правопорушення, в якому не відображено всі елементи об`єктивної сторони правопорушення, суть якого не узгоджується з диспозицією частини першої статті 44-3 КУпАП, та не зазначено який саме пункт постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року “Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” нею було порушено, зокрема, яким пунктом заборонено працювати в червоній зоні карантину без повного курсу вакцинації, в той час як відповідно до пункту 35 цієї постанови забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які проводять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, однак не забороняється виконувати іншу роботу не пов`язану з прийманням відвідувачів.
Судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вчинення нею адміністративного правопорушення в розумінні змісту Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року, зокрема, не додано доказів, які б вказували на те, що нею було здійснено приймання відвідувачів у магазині та продаж товарів.
Також вказала на те, що Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати чи доповнювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винність у скоєнні якого певною особою має доводитись в суді, також не має права самостійно відшукувати докази винності особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
В апеляційні скарзі ОСОБА_1 просила поновити строк апеляційного оскарження постанови, посилаючись на те, що результати розгляду справи судом не було оголошено, копію постанови суду їй не вручено, а з її змістом вона ознайомилась у приміщенні суду першої інстанції лише 14 вересня 2022 року після того як 07 вересня 2022 року через додаток “Дія” дізналась про відкриття виконавчого провадження про стягнення з неї подвійної суми штрафу на підставі оскаржуваної постанови суду в розмірі 34 000 грн.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 викладені в апеляційній скарзі доводи підтримала та пояснила, що вона 15.11.2021 року, у зазначений в протоколі про адміністративне правопорушення час, була присутньою в магазині “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, однак магазин був закритий для його відвідування покупцями. Підписавши протокол про адміністративне правопорушення, вона погодилася з тим, що у неї відсутній другий зелений сертифікат щеплення, адже другу дозу вакцини вона повинна була отримати і отримала 23.11.2021 року. Вважає, що в її діях відсутній склад правопорушення, передбаченого частиною першою статті 44-3 КУпАП, та вона не розуміє, за що суд наклав на неї адміністративне стягнення.
Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови та апеляційна скарга підлягають задоволенню з таких підстав..
Відповідно до статті 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.
З огляду на матеріали справи, ОСОБА_2 участі в судовому засіданні суду першої інстанції не приймала, копія ухваленої судом постанови їй судом не направлялася, а з матеріалами справи, а отже- із змістом постанови, вона ознайомилася 14 вересня 2022року (а. с. 11, 12).
Апеляційна скарга на постанову судді першої інстанції подана до Приморського районного суду міста Одеси 23.09.2022 року, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції суду (а. с.14-19).
Оскільки матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту вручення ОСОБА_3 копії оскаржуваної постанови у іншу, ніж зазначена в клопотанні, дату, апеляційний суд вважає, що наведена обставина перешкоджала вчиненню нею необхідних процесуальних дій з дотриманням встановленого законом строку, тому цей строк підлягає поновленню як пропущений із поважних причин.
Відповідно до положень статті1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституціїі законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
За приписами статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно зі статтею 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальну відповідальність.
Завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до приписів статті 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до вимог статті 280 КУпАП суддя при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною першою статті 44-3 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України “Про захист населення від інфекційних хвороб”, іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Отже, за своїм змістом, стаття 44-3 КУпАП носить бланкетний характер, тобто, є нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму статті 44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.
Згідно із положеннями статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності. Організація та контроль за дотриманням встановленого на території карантину правового режиму, своєчасним і повним проведенням профілактичних і протиепідемічних заходів покладаються на місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.
З 12 березня 2020 року та станом на 15 листопада 2021 року (день складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 ) на усій території України встановлено карантин відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами), від 20 травня 2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", від 22 липня 2020 року № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2". 
Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236, в редакції, що діяла на час складання протоколу про адміністративне правопорушення у цій справі, залежно від епідемічної ситуації на території України в цілому або на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) встановлюється “зелений”, “жовтий”, “помаранчевий” або “червоний” рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19 (далі - рівень епідемічної небезпеки). 
Рішення щодо запровадження “червоного” рівня епідемічної небезпеки приймає Державна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій за ініціативою Міністра охорони здоров`я та на території регіонів, на яких установлений “червоний” рівень епідемічної безпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, встановлено ряд заборон щодо приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, проведення відповідних масових заходів, діяльності ринків (крім продовольчих) перевезень пасажирів тощо (підпункти 3-4, 3-5 пункту 3 постанови).
При цьому деякі обмеження, викладені в підпункті 3-5 цього пункту, не застосовуються за умови наявності в усіх учасників (відвідувачів), крім осіб, які не досягли 18 років, та організаторів заходу (співробітників закладу), негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до здійснення заходу (відвідування закладу); або документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації; або документа, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини; чи міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовті сертифікати) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія).
Слід зазначити, що ні третій пункт постанови, ні підпункт 3-5 пункту 3 не містять будь-яких обмежень щодо працівників, а стосуються ці обмеження суб`єктів господарювання, якими відповідно до положень статті 55 Господарського кодексу України, є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2)громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
З огляду на зміст протоколу про адміністративне правопорушення, складеного щодо ОСОБА_1 , склад вчиненого нею правопорушення полягає в тому, що вона 15 листопада 2021 року, о 13год. 50 хвилин, за адресою: м.Одеса, вул. Успенська, 36, будучи адміністратором-касиром магазину “Золота туфелька”, працювала без повного курсу щеплення від COVID-19, під час дії “червоної зони” в Одеській області, чим порушила постанову КМУ №1236 від 09.12.2020 року з доповненнями, внесеними постановою КМУ №1003 від 20.09.2021 року.
Отже, наведений протокол не містить вказівки на те, яку саме конкретно заборону відповідного пункту постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, в редакції, що діяла на час складання цього протоколу, порушила ОСОБА_1 . Не містять матеріали справи і доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем або безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснює відповідну діяльність, обмеження щодо якої встановлені на час “червоного” рівня епідемічної безпеки, а також підтверджували факт приймання нею відвідувачів у магазині.
Діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.
Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.
Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.
В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.
Так, з урахуванням положень частини першої статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» рішення від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії» рішення від 20.09.2016 року, у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципи рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, в фактично судом).
З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 ЄКПЛ.
Статтею 62Конституції України регламентовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У відповідності до пункту 4.1Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.
Враховуючи, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 складено уповноваженою на те посадовою особою без дотримання визначених статтею 256 КУпАП вимог стосовно його змісту; в ньому формально викладена суть адміністративного правопорушення, а саме: не конкретизована його фабула відповідно до диспозиції частини першої статті 44-3 КУпАП; відсутня вказівка на докази, які підтверджують факт вчиненого правопорушення і таких доказів у матеріалах справи немає, апеляційний суд вважає висновок суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 44-3 КУпАП, помилковим.
Відповідно до пункту1 частини першої статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
З огляду на наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення докази в їх сукупності, з урахуванням того, що всі виявлені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення недоліки та сумніви мають застосовуватись на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а суд не наділений повноваженням коригувати обвинувачення, а також збирати докази винуватості чи невинуватості особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 44-3 КУпАП.
Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції- скасуванню з ухваленням нової постанови про закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 44-3 КУпАП.
Керуючись статтями 247, 251, 284, 289, 294 КУпАП, апеляційний суд
постановив:
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року .
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року скасувати.
Провадження у справі закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 44-3 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського
апеляційного суду Л. В. Пузанова