ОКРЕМА  ДУМКА  СУДДІ  ОСОБА_2

         Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2021 року, залишеним без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 22 лютого 2022 року, ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Захисник ОСОБА_3, не погодившись із указаними судовими рішеннями, подав касаційну скаргу, посилаючись на допущені судами першої та апеляційної інстанцій істотні порушення вимог КПК.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду не погодилась з доводами касаційної скарги захисника та постановою від 10 листопада 2022 року залишила без зміни ухвалені стосовно ОСОБА_1 судові рішення. 
            Не погоджуючись з таким рішенням колегії суддів, висловлюю окрему думку з таких підстав.
            Відповідно до ст. 433 КПК України суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Проте касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених у касаційних скаргах, чи були додержані судами першої та апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.
 
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 статті 17 КПК України, за змістом яких:
 
- «Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом»;
 
- «Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи».
 
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
 
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні й достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України визначено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
 
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 цього Кодексу. 
 
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, й дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив усунути неповноту чи однобічність судового слідства суду першої інстанції і постановити законне й обґрунтоване рішення.
 
На моє переконання, суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_1 за апеляційною скаргою сторони захисту не дотримався.
Так, суд першої інстанції на підтвердження своїх висновків про винуватість ОСОБА_1 врахував, зокрема, протокол огляду місця події від 18 серпня 2019 року, за змістом якого оглядалось службове приміщення Сихівського ВП ГУНП у Львівській області, в ході якого у ОСОБА_1 вилучено предмети, схожі на пістолет, патрони, два магазини до пістолета.
Захисники у їхній апеляційній скарзі покликались на недопустимість указаного доказу через порушення порядку проведення слідчої дії.
Водночас захисники стверджували про те, що вилученню речових доказів передувало фактичне затримання ОСОБА_1 , яке відбулося без роз`яснення йому процесуальних прав, в тому числі права на захист, та без складання протоколу затримання.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, зазначивши про те, що ОСОБА_1 добровільно прибув до відділення поліції, тобто він не затримувався, а огляд речей та документів, наданих обвинуваченим, відповідає вимогам ч.1 ст. 237 КПК України.
Проте суд апеляційної інстанції фактично проігнорував ту обставину, що слідчий оглядав місце події - службове приміщення Сихівського ВП ГУНП у Львівській області, але жодної дії, пов`язаної з хуліганськими діями із застосуванням зброї, на території поліційного відділу не відбулося.
ККС ВС у своїх рішеннях неодноразово висловлювався про те, що підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі; без наявності такої інформації огляд місця події не допускається. 
Відтак огляд місця події - службового приміщення відділення поліції, в якому події, пов`язані із кримінальним правопорушенням, не відбувались, суперечить положенням ст. 214 КПК України ( постанови ККС ВС у справах №№ 744/499/19, 236/439/16-к, 236/2029/16-к).
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише після проведення огляду місця події та на підставі даних, отриманих в результаті проведення такого огляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримувати особу, підозрювану у вчиненні злочину, а відповідно до ч. 3 цієї статті - може здійснити особистий обшук затриманої особи.
Згідно зі статтею 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатись поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Сторона захисту в апеляційній скарзі наголошувала на тому, що працівники поліції своїм наказом змусили ОСОБА_1 підкоритися, вийти з приміщення кафе, впродовж певного часу залишатися поруч з працівниками поліції, які до того ж тримали його за руки, і не міг вільно пересуватись через необхідність підкоритись наказам поліцейського. До того ж ОСОБА_1 був фактично доставлений до відділення поліції патрульними на їхньому службовому автомобілі.
Суд апеляційної інстанції вказані доводи сторони захисту ретельно не перевірив та не навів достатньо переконливого обґрунтування на спростування цих доводів, обмежившись лише повторення положень, викладених у вироку.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_1 на момент проведення такої слідчої дії був фактично затриманим за підозрою у вчиненні злочину, але його процесуальні права йому роз`яснені не були, так само як і не складався протокол затримання, а отже, фактично обшук ОСОБА_1 був проведений із грубим порушенням норм КПК України.
За викладених обставин колегія суддів касаційного суду повинна була скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції від 22 лютого 2022 року та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 судом апеляційної інстанції.

Суддя                                                                                     ОСОБА_2