ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2022 року                                                Справа № 902/828/22 
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Дужич С.П. ,  суддя Юрчук М.І. 
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників:
прокурора Мельничук Л.О.
позивача Державної аудиторської служби України - Шуваєва С.О. 
відповідача Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради - Савчук Т.М.
інші учасники - не з`явилися
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Вінницької області від 15.09.2022 у справі №902/828/22 (повний текст складений 20.09.2022, суддя Тварковський А.А.)
за заявою Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури вих. №50/10263вих-22 від 05.09.2022 про забезпечення позову у справі
за позовом: Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Вінницької міської ради
до: Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради
до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд"
про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсними договору та додаткових угод до нього,

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 15.09.2022 у справі №902/828/22 відмовлено у задоволенні заяви Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури вих. №50/10263вих-22 від 05.09.2022 (вх. канцелярії суду №01-48/36/22 від 06.09.2022) про забезпечення позову у справі №902/828/22 шляхом заборони відповідачам вчиняти дії.
Вказана ухвала мотивована тим, що заявником не обґрунтовано, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Не погоджуючись із постановленою ухвалою, Заступник керівника Вінницької окружної прокуратури, звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Вінницької області від 15.09.2022 у справі №902/828/22 скасувати, постановити нове рішення, яким заяву заступника прокурора Вінницької окружної прокуратури про забезпечення позову задоволити.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що на стадії допуску претендентів до участі у торгах, призвели до неправильного визначення переможця, що в подальшому може призвести до нераціонального витрачання бюджетних коштів, неналежного виконання робіт відповідно до договору закупівлі №280 від 29.10.2021, тощо. Скаржник зазначає, що Державною аудиторською службою України на підставі Наказу від 07.12.2021 №416 здійснено моніторинг процедури закупівлі ІІА-2021-09-10-005479-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу від 28.12.2021 та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Скаржник вважає, що твердження суду про блокування господарської діяльності відповідачів у зв`язку з можливим задоволенням заявлених заходів забезпечення позову є необгрунтованим. Скаржник зазначає, що заборона Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів виключно за договором на виконання робіт від 29.10.2021 №280 та заборона відповідачу виконувати будь-які роботи виключно за цим договором є адекватним та співмірним заходом забезпечення позову і не вплине на господарську діяльність відповідачів.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.10.2022 (головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Тимошенко О.М., суддя Дужич С.П.) апеляційну скаргу Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Вінницької області від 15.09.2022 у справі №902/828/22 залишено без руху. Встановлений скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання Північно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.
03.11.2022 на адресу суду від скаржника, на виконання вимог ухвали суду, надійшло платіжне доручення про сплату судового збору в розмірі 2481,00 грн.
У зв`язку із участю судді члена-колегії Тимошенко О.М., з 07.11.2022 по 11.11.2022 включно, у семінарських заняттях з підвищення кваліфікації призначено заміну судді-члена колегії у судовій справі №902/828/22. Визначено колегію суддів у справі №902/828/22 у складі: Савченко Г.І., суддя Дужич С.П., суддя Юрчук М.І.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Вінницької області від 15.09.2022 у справі №902/828/22. Розгляд апеляційної скарги призначений на 22.11.2022.
17.11.2022 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити оскаржувану ухвалу без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
17.11.2022 на адресу суду від Державної аудиторської служби надійшли пояснення, які позивач просить врахувати при  розгляді справи.
21.11.2022 на адресу суду від Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому  якому відповідач просить залишити оскаржувану ухвалу без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній.
В судовому засіданні представник відповідача Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради доводи заперечила з підстав, викладених у відзиві.
В судовому засіданні представник Державної аудиторської служби України надала пояснення щодо апеляційної скарги.
Інші учасники в судове засідання не з`явилися. Про місце час і дату повідомлялися належним чином.
22.11.2022 від Вінницької міської ради на адресу суду надійшла заява, в якій міська рада просить судове засідання у даній справі провести без її представника.
22.11.2022 від відповідача ТОВ "Еталон-Буд" на адресу суду надійшло клопотання, в якому відповідач просить розглянути справу без його участі.
Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів, враховуючи те, що суди у період воєнного стану не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів вважає за можливе розглянути заяву в даному судовому засіданні за відсутності інших учасників справи.
Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно із статтею 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Положення зазначеної норми пов`язують вирішення питання про забезпечення позову з обґрунтуванням обставин необхідності такого забезпечення в контексті положень статті 73 Господарського процесуального кодексу України, яке (забезпечення) застосовується в якості гарантії задоволення вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.
Відповідно до частини 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина четверта статті 137 ГПК України).
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти певні дії.
З урахуванням вимог, передбачених статтями 73, 74, 76 Господарського процесуального кодексу України, достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Постановляючи ухвалу про заборону відповідачу або третім особам вчиняти певні дії, господарський суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти.
Як вбачається із матеріалів справи, Заступником керівника Вінницької окружної прокуратури подано позов в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Вінницької міської ради до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, а також до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсними договору та додаткових угод до нього.
В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор вказує, що вивчення тендерної документації Закупівлі (предметом якої визначено роботи по об`єкту "Реконструкція вул. Батозької (від просп. Коцюбинського до вул. Академіка Янгеля) в м. Вінниця), тендерних пропозицій Учасників та рішень Замовника (Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради), прийнятих у процесі Закупівлі, встановлено порушення вимог ст.ст. 5,16, 21-23, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про недійсність як самої процедури Закупівлі, так і її результатів - визначення переможця Закупівлі (ТОВ "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд") та укладання з ним договору.
Разом із позовною заявою прокурором подано заяву про забезпечення позову шляхом заборони:
- Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради: 1) проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" за договором виконання робіт від 29.10.2021 № 280 по об`єкту: "Реконструкція вул. Батозької (від просп. Коцюбинського до вул. Академіка Янгеля) в м. Вінниці (Класифікатор ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)"; 2) підписувати акти приймання-передачі виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" за договором виконання робіт від 29.10.2021 № 280 по об`єкту: "Реконструкція вул. Батозької (від просп. Коцюбинського до вул. Академіка Янгеля) в м. Вінниці (Класифікатор ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)";
- Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд": виконувати будь-які роботи за договором виконання робіт від 29.10.2021 № 280 по об`єкту: "Реконструкція вул. Батозької (від просп. Коцюбинського до вул. Академіка Янгеля) в м. Вінниці (Класифікатор ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)". 
Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову прокурор зазначає, що у разі перерахування бюджетних коштів Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради по Договору на виконання робіт від 29.10.2021 №280 (Договір) та виконання робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" за спірним договором, то такі обставини можуть істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду по справі. При цьому вжиття заходів забезпечення позову дозволить захистити інтереси держави і не призведе до безпідставного та необґрунтованого витрачання бюджетних коштів.
Оскільки у цьому випадку позовна заява міститить немайнові вимоги, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Наведену правову позицію викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18, в постанові Верховного Суду від 09.11.2021 у справі №903/363/21.
За приписами частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Оскільки у немайнових спорах суд вживає заходів забезпечення позову з превентивною метою щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача, та, зважаючи на завдання господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (частина друга статті 2 ГПК України), суд має встановити, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза унеможливлення чи суттєвого утруднення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача. Подібний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 31.10.2022 у справі №910/4192/22.
Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами. Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову слід враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору. Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду у справах №914/2157/19 від 20.07.2020, №910/19256/16 від 10.04.2018, №910/20479/17 від 14.05.2018, №922/1605/18 від 11.09.2018, №909/526/19 від 14.01.2019, №925/288/17 від 25.01.2019, № 904/1417/19 від 26.09.2019.
Колегія суддів зазначає, що статтею 204 Цивільного кодексу України передбачено, що правомірність правочину презюмується.
Закріплена зазначеною статтею Цивільного кодексу України презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема на підставі рішення суду, яке набрало законної сили; у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачам вчиняти будь-які дії на виконання укладеного ними договору, призводить до блокування господарської діяльності відповідачів, зокрема за договором на виконання робіт від 29.10.2021 №280, який не визнаний судом на момент розгляду заяви недійсним, і за умови недоведеності наявності порушення прав заявника, у зв`язку з укладенням спірного правочину свідчить про його неспівмірність та порушуватиме збалансованість інтересів сторін справи.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 12.12.2019 року у справі №910/13985/19.
Таким чином, оскільки спір у справі №902/828/22 наразі не вирішується по суті, тому діє презумпція правомірності правочину, отже, відсутні обґрунтовані підстави для заборони відповідачам як сторонам Договору на виконання робіт від 29.10.2021 №280 виконувати умови такого договору.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що запропонований прокурором спосіб забезпечення, виходячи з предмета та підстав позову, має ознаки часткового вирішення спору по суті, оскільки фактично зводиться до застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину.
Судом встановлено, що відповідно до наявного у матеріалах справи Акту звірки взаємних розрахунків між відповідачами за Договором за період січня 2022 року - травня 2022 року крайній платіж на виконання умов Договору проведено Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" ще 26.01.2022 у сумі 2 072 480,62 грн. Будь-яких інших доказів, що відповідачем 1 наразі вчиняються активні дії зі сплати коштів на користь відповідача 2 матеріали справи не містять та прокурором не надано.
Така обставина, в свою чергу, не свідчить про необхідність термінового забезпечення позову.
Колегія суддів зазначає, що заявником взагалі не обґрунтовано, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Матеріали справи не містять таких доказів.
Враховуючи вищевикладене, заявником не наведено обґрунтованих мотивів та доказів, на підставі яких суд міг би дійти висновку щодо співмірності обраного заявником заходу забезпечення позову, а також доцільності та необхідності термінового забезпечення позову. Заявником не доведено, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Суд вважає, що моніторинг процедури закупівлі ІІА-2021-09-10-005479-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу від 28.12.2021 та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не є тим доказом, який підтверджує співмірність обраного заявником заходу забезпечення позову, а також доцільність та необхідність термінового забезпечення позову. Оскільки в даному випадку спір розглядається не по суті.
Отже, заява про забезпечення позову не підлягає задоволенню. При цьому, клопотання про забезпечення позову, яке раніше було відхилено повністю або частково, може бути подано вдруге, якщо змінились певні обставини. Тобто, на заяви про забезпечення позову, в задоволенні яких було відмовлено, не поширюється заборона повторно звертатись до господарського суду.
Таким чином, доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені в ухвалі місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.
За таких обставин підстав для зміни, скасування ухвали місцевого господарського суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Вінницької області від 15.09.2022 у справі №902/828/22 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду Вінницької області від 15.09.2022 у справі №902/828/22 залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
4. Матеріали оскарження у справі №902/828/22 повернути до Господарського суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "28" листопада 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Савченко Г.І. 

Суддя                                                                                              Дужич С.П.  

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.