Постанова 
Іменем України 
24 листопада 2022 року
м. Київ
Справа № 728/697/20
Провадження №  51-2715 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                           ОСОБА_6.,
суддів:                                                       ОСОБА_7., ОСОБА_8.,
при секретарі                                             ОСОБА_9.,
за участю прокурора                                  ОСОБА_10.,
захисника (в режимі відеоконференції)       ОСОБА_11.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                 № 12020270070000006 за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця та жителя                АДРЕСА_1 , раніше судимий Бахмацьким районним судом Чернігівської області 27 листопада 2019 року за частиною першою статті 185, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України до 1 року обмеження волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317,                 ч. 2 ст. 317 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_11., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 17 червня                 2022 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 07 липня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за:
-         ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю;
-         ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-         ч. 2 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Відповідно до статті 71 КК України ОСОБА_1 до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 листопада 2019 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання про процесуальні витрати, речові докази та щодо арешту майна у провадженні.
Ухвалено запобіжний захід ОСОБА_1 не обирати.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 17 червня 2022 року вищевказаний вирок залишений без змін.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 13 лютого           2020 року, приблизно о  16 год. 00 хв., перебуваючи в господарстві за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , з метою збуту, виготовив непрозору рідину коричневого кольору з вмістом наркотичного засобу - опія ацетильованого, яку, в ході проведення оперативної закупки, за грошову винагороду в сумі 460 грн. збув ОСОБА_2 та яка містить у своєму складі опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1675 г.
У невстановлену слідством дату ОСОБА_1 , перебуваючи в господарстві за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, з метою збуту, виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який зберігав за місцем свого проживання з метою збуту, де 28 лютого 2020 року було проведено обшук, в результаті якого виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,6204 г.
У грудні 2019 року, більш точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_1 за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів, надавав приміщення літньої кухні вищевказаного господарства ОСОБА_3 для вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, який маючи добровільний дозвіл ОСОБА_1 , вжив вказаний наркотичний засіб шляхом ін`єкції.
В кінці грудня 2019 року ОСОБА_1 за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, діючи умисно, незаконно, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів, неодноразово надав приміщення літньої кухні вищевказаного господарства ОСОБА_4 для вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, яка маючи добровільний дозвіл ОСОБА_1 , вжила вказаний наркотичний засіб шляхом ін`єкції.
13 лютого 2020 року ОСОБА_1 за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів, повторно, надав приміщення літньої кухні вищевказаного господарства ОСОБА_2 для вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, який маючи добровільний дозвіл ОСОБА_1 , вжив згаданий наркотичний засіб шляхом ін`єкції.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги сторони захисту залишились допущені судом першої інстанції порушення вимог ст. 374 КПК України при ухваленні вироку щодо ОСОБА_1 .
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що в діях правоохоронних органів міститься провокація, а судом не надана належна оцінка доказам у справі, зокрема показанням обвинуваченого ОСОБА_1 , свідка ОСОБА_2 , свідка ОСОБА_5 .
Зокрема, захисник вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_1 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім залегендованої, та відсутні докази того, що ОСОБА_1 до внесення відомостей в ЄРДР здійснював збут наркотичних засобів.
Крім того, під час апеляційного розгляду справи 17 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 останній був позбавлений права на захист та можливості висловити свої доводи щодо поданої апеляційної скарги, оскільки апеляційний розгляд відбувся без його участі.
На переконання захисника, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_11 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити, скасувати рішення апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор ОСОБА_10.  вважала, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначила, що з технічного запису судового засідання від 17 червня 2022 року вбачається, що апеляційним судом не з'ясовувалось питання чи належним чином повідомлені учасники судового провадження, хто прибув у судове засідання, не з'ясовувалась думка прокурора про можливість апеляційного розгляду без участі обвинуваченого та його захисника.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог касаційної скарги.
Зі змісту статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до приписів статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Частина 1 статті 412 КПК України передбачає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При касаційній перевірці матеріалів кримінального провадження Судом встановлено, що захисником ОСОБА_12. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 було подано апеляційну скаргу на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 07 липня 2021 року, в якій захисник, обґрунтовуючи доводи щодо неналежної оцінки доказів судом першої інстанції та їх допустимості, просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд ухвалою 16 серпня 2021 відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката  ОСОБА_12. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 07 липня 2021 року, та ухвалою від 26 серпня 2021 року, відповідно до статті 401 КПК України, призначив апеляційний розгляд, який неодноразово було відкладено у зв`язку із встановленням карантину з метою запобігання поширенню на території України COVID-19 за клопотанням сторони захисту, та знято з розгляду у зв`язку з проведенням військових дій в м. Чернігові та Чернігівській області. 
Відповідно до Розпорядження керівника апарату суду № 184 від 10 червня 2022 року «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи» у зв`язку з увільненням судді - доповідача по справі ОСОБА_14. від виконання обов`язків по відправленню правосуддя на підставі наказу голови суду № 86-ос від 02.06.2022 року, справу передано головуючому судді ОСОБА_13. у складі раніше визначеної колегії суддів.
Згідно зі змістом оскарженої ухвали Чернігівського апеляційного суду від 17 червня 2022 року, обвинувачений ОСОБА_1 та захисник - адвокат ОСОБА_12., який діє в інтересах обвинуваченого, в засідання апеляційного суду не з`явилися, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, проте причини своєї неявки суду не повідомили, при цьому жодних заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду апеляційним судом отримано не було. А тому, колегія суддів, враховуючи відсутність вимоги про обов'язкову участь в даному випадку сторони захисту, дійшла висновку за можливе розглянути апеляційну скаргу адвоката на підставі наявних матеріалів кримінального провадження.
Проте, факт належного повідомлення захисника ОСОБА_12. та обвинуваченого ОСОБА_1 щодо дати та часу судового розгляду апеляційною інстанцією скарги сторони захисту під час касаційної перевірки не знайшов відповідного  підтвердження.
Відповідно до частини 1 статті 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.
Згідно з частиною 1 статті 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
За змістом статей 342, 345, 405 КПК України суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. Зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
У матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували факт ознайомлення зазначених осіб із датою та часом судового розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_12. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 . 
На технічному носії інформації, який містить аудіозапис судового засідання від                    17 червня 2022 року, відсутні дані про те, що суд перед початком апеляційного розгляду з`ясовував, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання; також не з`ясовував причини неприбуття таких осіб у судове засідання, думку прокурора про можливість апеляційного розгляду без участі сторони захисту, чим не дотримано вищевказаних вимог кримінального процесуального закону. 
Суд неодноразово зазначав, що положеннями пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Європейський Суд з прав людини  у справі «Лазаренко та інші проти України» від                27 вересня 2017 року зазначив, що національне законодавство України містить спеціальні норми щодо забезпечення інформування сторін процесу про ключові процесуальні дії і дотримання таким чином принципу рівності сторін та зберігання відповідної інформації, оскільки загальна концепція справедливого судового розгляду охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу. Зокрема, у пункті 36 зазначеного рішення ЄСПЛ окремо зосереджено увагу на тому, що принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять одну зі сторін у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.
Згідно з пунктом 37 цього рішення статтю 6 Конвенції не можна тлумачити як таку, що встановлює певну форму обслуговування судової кореспонденції. Від національних органів влади також не вимагається забезпечення бездоганного функціонування поштової системи. Разом з тим загальна концепція справедливого судового розгляду охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу, вимагає, щоб особу, щодо якої порушено провадження, було поінформовано про цей факт. Невручення стороні судових документів може позбавити його або її можливості захищати себе у провадженні.
За встановлених обставин, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку про наявність істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні оскарженого судового рішення, на підставі чого ухвала Чернігівського апеляційного суду від 17 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_11. - задоволенню частково.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи касаційної скарги захисника пов`язані з оцінкою доказів, а тому їх перевірку необхідно здійснити суду апеляційної інстанції в ході нового апеляційного розгляду із забезпеченням реалізації права обвинуваченого на участь у судовому засіданні та права на захист.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника,  та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України (в редакції Закону України № 2690-IX від 18.10.2022 року), суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_1 обвинувачується, зокрема, у вчиненні тяжких злочинів, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_11., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 17 червня 2022 року щодо  ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 22 січня 2023 року включно.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_6                         ОСОБА_7                      ОСОБА_8