УХВАЛА

01 листопада 2022 року 
м. Київ

справа № 540/6912/21
адміністративне провадження № К/990/28446/22

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Мартинюк Н.М., перевіривши касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Бєрьозки Юрія Володимировича на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 6 липня 2022 року у справі №540/6912/21 за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд :
- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 27 вересня 2021 року № 9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте відносно прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 28 жовтня 2021 року №888к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області,
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 29 жовтня 2021 року;
- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 3488,63 грн. за кожен робочий день починаючи з 1 листопада 2021 року до дня прийняття рішення суду у цій справі включно.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 2 лютого 2022 року  позов ОСОБА_1 задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 27 вересня 2021 року № 9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте відносно прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Херсонської області від 28 жовтня 2021 року №888к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області;
- поновлено ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 29 жовтня 2021 року;
- стягнуто з Херсонської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 1 листопада 2021 року до 2 лютого 2022 року включно в сумі: 24647 (двадцять чотири тисячі шістсот сорок сім) грн 35 коп;
- в решті вимог відмовлено;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) витрати по сплаті судового збору в сумі: 908 грн.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 6 липня 2022 року, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 2 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії скасовано та прийнято нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі. 
Не погоджуючись із цим судовим рішенням апеляційної інстанції, представник ОСОБА_1 - адвокат Бєрьозка Юрій Володимирович втретє звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), надіславши її 17 жовтня 2022 року засобами поштового зв`язку.
Скаржник просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 6 липня 2022 року у справі №540/6912/21, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 2 лютого 2022 року залишити без змін. 
Одночасно з цим, скаржник просить поновити строк на касаційне оскарження.
Дослідивши зміст касаційної скарги, Суд вважає за потрібне повернути її скаржнику з наступних підстав.
З 8 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 «Касаційне провадження», зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Як на підставу касаційного оскарження скаржник покликається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду:
- щодо питання застосування пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 в частині того, чи є правомірним рішення кадрової комісії, прийняте за відсутності на її засіданні обов`язкових 3 членів комісії, делегованих від міжнародних та неурядових організацій;
- щодо застосування підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ в частині строку повноважень кадрових комісій;
- щодо застосування частини дев`ятої статті 18 КАС України, підпункту 15.3 пункту 1 Перехідних положень КАС України.
Суд касаційної інстанції зазначає, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.
Варто зауважити, що при поданні касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначена скаржником норма права, щодо правильного застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, повинна врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо її застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову (наприклад, з точки зору порушення її відповідачем), але суди таким підставам позову не надали оцінки у судових рішеннях, - що може бути визнано як допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права, або надали, як на думку скаржника, неправильно.
Зі змісту рішень судів попередніх інстанцій, оприлюднених в Єдиному державному реєстрі судових рішень слідує, що предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора і наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідності здійснювати повноваження прокурора 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Отже, спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято відповідно до вимог Порядку №221, підстави для його скасування відсутні.
Так, при розгляді справи суд апеляційної інстанцій керувався статтями 4, 16, 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», статтею 21 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пунктами 3, 4-6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, пунктами 1, 2. 4, 6, 7, 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, пунктом 2 розділу IІ Порядку № 221, пунктами 4-6 розділу III Порядку № 221, пунктами 1-2 розділу V Порядку № 221, пунктами 12, 13 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженими наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233.
Отже, зазначені скаржником норми права не були застосовані судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин у вказаній справі, а відтак посилання скаржника на необхідність формування висновку Верховного Суду щодо застосування вказаних норм є необґрунтованими.
Крім того, із змісту оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції слідує, що скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції врахував висновки Верховного Суду, висловлені, зокрема у постановах: від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 15 лютого 2022 року у справі №480/3785/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20.

Верховний Суд звертає увагу скаржника, що лише посилання у касаційній скарзі на відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, за відсутності мотивованих аргументів неправильного застосування відповідної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження. 

Відтак, з огляду на зазначене, посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як на підставу касаційного оскарження, є безпідставним.
Наступною підставою для перегляду оскаржуваних судових рішень, скаржник зазначає пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України а саме судове рішення оскаржується з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 353 КАС України.
Так, згідно цього пункту підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд необґрунтовано відхилив клопотання  про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин,  які мають значення для правильного вирішення справи.
Так, якщо скаржник уважає, що судами порушено норми процесуального права (пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України), зокрема, необґрунтовано відхилено клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, у касаційній скарзі скаржник має довести, що судами протиправно не було вжито заходів для встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, що в свою чергу могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.
Посилання скаржника на пункт 3 частини другої статті 353 КАС України як на самостійну підставу для відкриття касаційного провадження у цій справі, не є достатньо обґрунтованим у взаємозв`язку з обставинами, на які він посилається в обґрунтування такої підстави, із предметом доказування у справі, та причинно-наслідкового зв`язку із протиправністю оскаржуваного судового рішення.
Скаржником належним чином не доведено, що суд першої інстанції необґрунтовано залишив поза увагою клопотання позивача про витребування доказів, а саме: повних матеріалів тестування, матеріалів обов`язкової відеофіксації процесу атестації, а усі доводи побудовані лише на незгоді із прийнятим судовим рішенням.
Суд, також, звертає увагу заявника, що вимогою касаційної скарги є не направлення справи на новий судовий розгляд (як це передбачено частинами другою, третьою статті 353 КАС України), а скасування постанови апеляційного суду і залишення в силі рішення першої інстанції, що передбачено статтею 351 КАС України.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
З огляду на це, касаційну скаргу належить повернути як таку, що не містить підстав, визначених частиною четвертою статті 328 КАС України, для касаційного оскарження постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 6 липня 2022 року у справі №540/6912/21.
На необхідність обґрунтування підстав касаційного оскарження судових рішень, передбачених частиною четвертою статті 328 КАС України заявнику вже зверталась увага ухвалами Верховного Суду від 11 серпня 2022 року та 29 вересня 2022 року у цій справі.

Окрім іншого, у касаційній скарзі скаржник просить поновити строк на касаційне оскарження. Проте, оскільки встановлено, що касаційну скаргу належить повернути у зв`язку з тим, що скаржник не виклав підстав для касаційного оскарження, то клопотання про поновлення строку на таке оскарження Суд не вирішує.
На підставі наведеного та керуючись положеннями статей 328, 330, 332, 359 КАС України,
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Бєрьозки Юрія Володимировича на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 6 липня 2022 року у справі №540/6912/21 за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії повернути особі, яка її подала.
Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.
Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і не може бути оскаржена.

………………………….
Н.М. Мартинюк,
Суддя Верховного Суду