П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/1173/22	
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 липня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:
В січні 2022 року ОСОБА_1  (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до Одеської митниці (далі – відповідач), в якому, з урахуванням уточненого адміністративного позову від 10.02.2022 року, заявив наступні позовні вимоги: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці №560-о від 22.12.2021 року із внесеними змінами від 30.12.2021 року наказом №623-о;
- поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора митного поста «Старокозаче» Одеської митниці з 23.12.2021 року;
- стягнути в Одеської митниці на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дати звільнення та по день винесення рішення судом.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржуваний наказ не містить посилань на мотивований висновок про його невідповідність займаній посаді, відсутні посилання на конкретні обставини і підстави для дискреційних висновків, з яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для займання посади державного інспектора митної служби, а отже, на думку позивача, є достатні підстави для визнання його протиправним.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.07.2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Справу було розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
З матеріалів справи та судом першої інстанції встановлено, що Наказом Одеської митниці від 30.06.2021 року №36-о «Про особовий склад» (а.с.51-53) призначено ОСОБА_1 на посаду державного інспектора митного поста «Старокозаче» Одеської митниці із встановленням випробування строком шість місяців.
30.06.2021 року Одеською митницею як відокремленим підрозділом Державної митної служби України було укладено з ОСОБА_1 контракт про проходження державної служби №288 (а.с.27-35, 130-135).
01.07.2021 року в.о. начальника Одеської митниці затверджено завдання на період випробування, визначеного відповідно до наказу Одеської митниці від 30.06.2021 року №36-о на посаді державного інспектора «Старокозаче» Одеської митниці (а.с.54-57), якими, серед іншого, встановлено таке завдання як успішне проходження повторного тестування, передбаченого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №916, відповідно до пункту 20 Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого цією постановою.
З вказаними завданнями позивача ознайомлено 01.07.2021 року, про що свідчить розписка ОСОБА_1 на них «копію отримав».
16.12.2021 року в.о. начальника митного поста «Старокозаче» Одеської митниці підготовлено доповідну записку №7.10-28.12/718 (а.с.137), у якій з посиланням на результати повторного тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства позивача запропоновано в.о. начальнику Одеської митниці розглянути питання щодо припинення державної служби ОСОБА_1 у зв`язку із встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.
17.12.2021 року позивача попередженою про звільнення у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді (а.с.26).
Наказом Одеської митниці від 22.12.2021 року №560-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » (а.с.16-17) зі змінами, внесеними наказами Одеської митниці від 30.12.2021 року №623-о (а.с.18-19) та від 06.01.2022 року №16-о (а.с.20-21), керуючись вимогами частина шостої етапі 35, пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 2 частини 1 статті 87, частини 1 статті 88-1 Закону України від 10.12.2015 року №889-VIII «Про державну службу», пункту 3.3 наказу Держмитслужби від 05.04.2021 року №227 «Про деякі питання організації роботи з персоналом»:
- припинити 06.01.2022 року державну службу ОСОБА_1 на посаді державного інспектора митного поста «Старокозаче» Одеської митниці та звільнити його із займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування (підстава: доповідна записка в. о. начальника митного поста «Старокозаче» Одеської митниці Івана Голоти від 16.12.2021 року №7.10-28.12/718, пункти 17.1, 21 та 22 контракту про проходження державної служби від 30.06.2021 року №288, завдання на строк випробування, затверджені 01.07.2021 року (зі змінами), лист Одеської митниці від 17.12.2021 року №7.10-1/12-01/10/16811 про попередження щодо звільнення у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді, протокол про доведення інформації або документів до відома державного службовця від 17.12.2021 року);
- розірвати контракт про проходження державної служби від 30.06.2021 року №288, укладений між Одеською митницею, як відокремленим підрозділом Державної митної служби України, та ОСОБА_1 , призначеним на посаду державного інспектора митного поста «Старокозаче» Одеської митниці.
З вказаними наказами позивача ознайомлено 06.01.2022 року, про що свідчить його розписка на копії таких наказів.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що набравши за результатами проведення повторного тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства від 23.09.2021 року 14 балів, тобто меншу кількість балів, ніж мінімально допустима для успішного проходження тесту, фактично не виконав такого завдання на період випробування, що свідчить про невиконання ОСОБА_1 додаткових умов контракту №288 та його невідповідність займаній посаді інспектора митного поста «Старокозаче» Одеської митниці, що відповідно до п.2 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог є по суті вірним, виходячи з наступного.
Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VIII (далі – Закон №889-VIII) визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII, підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.
Статтею 35 Закону передбачено, що в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.
Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.
У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.
Суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини 1 статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.
Порядок реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №916 (далі - Порядок), визначає процедуру реалізації експериментального проекту щодо тестування з питань кваліфікації та благонадійності посадових осіб територіальних органів Держмитслужби, які відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №895 «Деякі питання територіальних органів Державної митної служби» реорганізуються шляхом приєднання до Держмитслужби (далі - посадові особи), а також тестування на благонадійність посадових осіб митних органів, що включаються до складу комісій з проведення тестування з питань кваліфікації та благонадійності (далі - комісія).
Відповідно до п.13 Порядку тестування включає: 1) тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства (далі - тестування №1); 2) тестування на загальні здібності (зокрема, абстрактне мислення, числове мислення, вербальне мислення) (далі - тестування №2); 3) тестування на благонадійність (далі - тестування №3), яке є психологічним тестом, призначеним оцінити особистісні фактори благонадійності та лояльності посадових осіб для виявлення посадових осіб із ризиками схильності до порушення встановлених правил та непродуктивної поведінки на робочому місці.
Відповідно до п.20 Порядку у разі набрання посадовою особою за результатами проходження тестування №1 та тестування №2 кількості балів, яка дорівнює або є більшою мінімально допустимої кількості балів для відповідного виду тестування, посадова особа допускається до тестування №3. Посадова особа, яка за результатами проходження тестування №1 та/або тестування №2 набрала меншу кількість балів, ніж мінімально допустима, або була відсторонена від подальшого проходження тестування відповідно до пункту 18 цього Порядку, не допускається до проходження тестування №3, а комісія приймає рішення про неуспішне проходження тестування. За бажанням такої посадової особи допускається ще один раз пройти тестування №1 та/або тестування №2, але не раніше ніж протягом одного місяця від дати проходження відповідного виду тестування, про що під підпис такої посадової особи робиться відмітка у протоколі засідання комісії.
Пунктом 21 укладеного із позивачем контракту про проходження державної служби №288 від 30.06.2021 року визначено підстави припинення його дії, зокрема за ініціативою державного органу - у разі невиконання або неналежного виконання особо умов цього контракту.
Неналежним виконанням або невиконанням особо цього контракту вважається, серед іншого, невиконання посадовою особою завдання(завдань) у строки, визначені графіком виконання завдань, недосягнення особою ключових показників завдання (завдань) та невиконання додаткових умов цього контракту (п.22 вказаного контракту).
Пунктом 17.1 контракту визначено, що додатковими умовами контракту про проходження державної служби є: особі може бути встановлено випробовування з метою визначення її відповідності займаній посаді строком від одного до шести місяців.
          Одним з завдань, які були встановлені позивачу наказом в.о. начальника Одеської митниці від 01.07.2021 року було «Успішне проходження повторного тестування, передбаченого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №916, відповідно до пункту 20 Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого цією постановою». Позивач ознайомлений з вказаним наказом 01.07.2021 року.
          На вимогу суду апеляційної інстанції відповідач надав результати проходження позивачем як первісного так і повторного тестування, передбаченого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №916, а саме: відомості від 21.04.2021 року №1 та №2, а також відомість від 23.09.2021 року №2.
          Відповідно до відомості №1 з проведення тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства від 21.04.2021 року позивач набрав 21 бал та отримав оцінку 3, а згідно відомості №2 від 21.04.2021 року з проведення тестування на загальні здібності позивач набрав 14 балів та отримав оцінку 2.
          Відповідно до відомості №2 від 23.09.2021 року з проведення тестування на загальні здібності позивач знову набрав 14 балів та отримав оцінку 2.
          Пунктом 14 Порядку передбачено, що за поданням робочої групи Держмитслужба приймає рішення, в якому визначає: 1) перелік питань для тестування №1 та тестування №2; 2) тривалість кожного виду тестування та перерв між ними; 3) кількість питань для кожного виду тестування, які обираються для кожної посадової особи автоматично із загального переліку питань для відповідного виду тестування; 4) мінімально допустиму кількість балів, які повинні бути набрані для успішного проходження тестування №1 та тестування №2; 5) кількість варіантів відповіді та спосіб оцінювання правильної відповіді для тестування №1 та тестування №2; 6) рекомендації щодо тлумачення протоколів про проходження тестування №3; 7) порядок надання комісії результатів тестування посадових осіб.
          На виконання вимог п.14 Порядку Держмитслужба визначила шкалу оцінювання для тестування №1 на рівень знань митного та антикорупційного законодавства та для тестування №2 на загальні здібності.
          Так, для тестування на рівень знань митного та антикорупційного законодавства оцінка « 5» (відмінно) надається за 27-30 правильних відповідей, оцінка « 4» (добре) – за 23-26 правильних відповідей, оцінка « 3» (задовільно) – за 18-22 правильних відповідей, оцінка « 2» (незадовільно) – за 0-17 правильних відповідей, відповідно. 
          Для тестування на загальні здібності оцінка « 5» (відмінно) надається за 25-30 правильних відповідей, оцінка « 4» (добре) – за 21-24 правильних відповідей, оцінка « 3» (задовільно) – за 16-20 правильних відповідей, оцінка « 2» (незадовільно) – за 0-15 правильних відповідей, відповідно. 
          Таким чином, за результатами первісного тестування позивача, яке було проведено 21.04.2021 року, позивач, отримавши оцінку « 3» з тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства набрав мінімально допустиму кількість балів з цього виду тестування, а отримавши оцінку « 2» тестування на загальні здібності не набрав мінімально допустиму кількість балів з цього виду тестування.
          Відповідно позивач, враховуючи положення п.20 Порядку, є таким, що неуспішно пройшов тестування 21.04.2021 року.
          Як вже зазначено вище, пункт 20 Порядку надає посадовій особі, яка неуспішно пройшла тестування, право ще один раз пройти тестування №1 та/або тестування №2, але не раніше ніж протягом одного місяця від дати проходження відповідного виду тестування.
          Саме на реалізацію такого права позивача і було проведено повторне 23.09.2021 року повторне тестування позивача на загальні здібності, за результатами якого позивач відповідно до відомості №2 від 23.09.2021 року знову не набрав мінімально допустиму кількість балів з цього виду тестування, отримавши оцінку « 2» (незадовільно), а тому позивач згідно п.20 Порядку вважається таким, що неуспішно пройшов тестування.
          Таким чином, набравши за результатами проведення повторного тестування на загальні здібності від 23.09.2021 року 14 балів, тобто меншу кількість балів, ніж мінімально допустима для успішного проходження цього тесту, позивач фактично не виконав такого завдання на період випробування, що свідчить про невиконання ОСОБА_1 додаткових умов контракту №288 та його невідповідність займаній посаді інспектора митного поста «Старокозаче» Одеської митниці, що відповідно до п.2 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Посилання відповідача у відзиві на позов та суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на те, що позивач за результатами проведення повторного тестування 23.09.2021 року набрав 14 балів та отримав оцінку « 2» (незадовільно) саме за результатами тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства, а не тестування на загальні здібності, як встановлено колегією суддів на підставі додатково витребуваних у відповідача документів, хоча і є помилковими за змістом, але не є такими, що спростовують сам факт неуспішного проходження позивачем повторного тестування 23.09.2021 року та наявності підстав для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача. 
Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів апеляційну скаргу відхиляє, а рішення суду першої інстанції залишає без змін.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 липня 2022 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.