ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/6459/22 Справа № 179/1049/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ковальчук Т. А. Суддя у 2-й інстанції - Пищида  М. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2022 року                                                                м. Дніпро

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
        головуючого – Пищиди М.М.
        суддів – Ткаченко І.Ю., Деркач Н.М.
        за участю секретаря судового засідання – Лопакової А.Д. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі Дніпропетровського обласного управління акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровського обласного управління акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», треті особи: Міністерство юстиції України, приватний виконавець Макушев Євгеній Петрович про визнання іпотеки припиненою та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

                                В С Т А Н О В И Л А:
       У липні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до Дніпропетровського обласного управління акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», треті особи: Міністерство юстиції України, приватний виконавець Макушев Євгеній Петрович про визнання іпотеки припиненою та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
       В обґрунтування позову зазначив, що в червні 2021 року позивачеві стало відомо про те, що 12 жовтня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Макушевим Євгенієм Петровичем було відкрите стосовно нього виконавче провадження № 63280406.
       Дане виконавче провадження відкрите на підставі виконавчого напису нотаріуса № 2019 від 29.09.2008 року про звернення стягнення на належне позивачеві нерухоме майно - домоволодіння в АДРЕСА_1 , на користь Магдалинівського відділення № 2997 ВАТ «Державний ощадний банк України», по кредитному договору № 558, 559 від 31.03.2004 року на підставі договору іпотеки № 352 від 31.04.2004 року.
       Позивач вважає, що іпотека згідно договору від 31.04.2004 року про забезпечення кредитного договору шляхом застави нерухомого майна - домоволодіння з господарськими спорудами в АДРЕСА_1 є припиненою, а вказаний виконавчий напис не підлягає виконанню за наступних підстав.
       В порушення норм законодавства при вчиненні нотаріального напису нотаріусом не були витребувані документи, що свідчать про наявність безспірної заборгованості. Банком порушено строк пред`явлення виконавчого напису до виконання.
       З моменту вчинення оспорюваний виконавчий напис неодноразово пред`являвся відповідачем до виконання і кожного разу повертався відповідачу як стягувачеві за різних підстав. Так, виконавчий напис повертався державним виконавцем 30.09.2009 року, 20.02.2012 року, 29.01.2018 року, 13.08.2020 року.
       29.01.2018 року по виконавчому провадженню ВП № 35801496 виконавчий напис повернуто відповідачу головним державним виконавцем Магдалинівського районного відділу державної виконавчої служби Федориненко О.В. на підставі п. 3 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» - у зв`язку з відмовою стягувача залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час виконання рішення. На такій же підставі був повернутий виконавчий напис відповідачу і 13.08.2020 року по виконавчому провадженню ВП № 57322061.
       У зв`язку з систематичною безпідставною відмовою відповідача від отримання у власність предмету іпотеки, позивач вважає, що іпотека згідно договору № 352 від 31.04.2004 року про заставу домоволодіння в АДРЕСА_1 по кредитному договору № 558, 559 від 31.03.2004 року, підлягає визнанню такою, що припинена.
       У зв`язку з визнанням іпотеки припиненою, виконавчий напис нотаріуса № 2019 від 29.09.2008 року про звернення стягнення на заставлене майно не підлягає виконанню, так як відповідач втрачає статус іпотекодержателя і як наслідок втрачає право на одержання задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна.
       Виходячи з наведених обставин, позивач звертається до суду та прохає:
       -визнати припиненою іпотеку згідно договору № 352 від 31.04.2004 року про передачу в заставу домоволодіння в АДРЕСА_1 ;
       -визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Магдалинівського районного виконавчого округу Кудрявцева О.О. № 2019 від 29.09.2008 року про звернення стягнення на нерухоме майно - домоволодіння по АДРЕСА_1 , на користь Магдалинівського відділення № 7997 ВАТ «Державний ощадний банк України» по кредитному договору № 558, 559 від 31.03.2004 року зареєстрований в реєстрі № 2019.
       Рішенням Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 – задоволено.
       Визнано припиненою іпотеку згідно договору № 352 від 31.04.2004 року про передачу в заставу домоволодіння в АДРЕСА_1 .
       Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Магдалинівського районного виконавчого округу Кудрявцева О.О. № 2019 від 29.09.2008 року про звернення стягнення на нерухоме майно - домоволодіння по АДРЕСА_1 , на користь Магдалинівського відділення № 7997 ВАТ «Державний ощадний банк України» по кредитному договору № 558, 559 від 31.03.2004 року зареєстрований в реєстрі № 2019.
       Вирішено питання щодо судового збору. 
Не погодившись з вказаним рішенням суду акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
       В обґрунтування апеляційної скарги, посилається на те, що судом першої інстанції було неповно та неправильно встановлено деякі обставини, що мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження і оцінки наданих суду доказів.
       Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за потрібне апеляційну скаргу задовольнити частково.
       Встановлено, що 31 березня 2004 року між відкритим акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Магдалинівського віллілення № 2997 ВАТ "Ощадбанк" (надалі - Банк), та ОСОБА_1 (надалі - Позичальник), був укладений кредитний договір № 559 про надання останньому кредитних кошів в розмірі 45 000 (сорок п`ять тисяч) гривень, зі сплатою 20 (двадцять) % річних, строком на 24 (двадцять чотири) місяці з терміном остаточного погашення Кредиту не пізніше 30 березня 2006 року.
       31 березня 2004 року між відкритим акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Магдалинівського віллілення № 2997 ВАТ "Ощадбанк" (надалі - Банк), та ОСОБА_2 , був укладений кредитний договір № 558 про надання останній кредитних кошів в розмірі 45 000 (сорок п`ять тисяч) гривень, зі сплатою 20 (двадцять) % річних, строком на 24 (двадцять чотири) місяці з терміном остаточного погашення Кредиту не пізніше 30 березня 2006 року.
З вимоги 
       31 березня 2004 року в забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором № 559 від 31 березня 2004 року та за кредитним договором № 559 від 31 березня 2004 року між Банком та ОСОБА_1 (Іпотекодавцем) що є майновим поручителем позичальника — фізичної особи гр. ОСОБА_2 укладено Іпотечний договір № 351. 
       Предметом іпотеки є належне Іпотекодавцю домоволодіння з відповідними домогосподарчими і побутовими будівлями та спорудами, розташоване в АДРЕСА_1 .
       12 жовтня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Макушевим Євгенієм Петровичем відкрито виконавче провадження № 63280406 на підставі виконавчого напису нотаріуса № 2019 від 29.09.2008 року про звернення стягнення на належне позивачеві нерухоме майно - домоволодіння в АДРЕСА_1 , на користь Магдалинівського відділення № 2997 ВАТ «Державний ощадний банк України», по кредитному договору № 558, 559 від 31.03.2004 року на підставі договору іпотеки № 352 від 31.04.2004 року (а. с. 7-9).
       Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з наявності підстав для задоволення позовних вимог, оскільки нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат»; суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідач відмовився від отримання у власність предмету іпотеки шляхом зарахування забезпечених іпотекою майнових вимог, оскільки відповідач як іпотекодержатель не скористався передбаченим ч. 1 ст. 49 Закону «Про іпотеку» правом і не придбав предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог у рахунок ціни майна. 
       Колегія суддів не може в повній мірі погодитись з такими висновком суду першої інстанції, з наступних підстав. 
       За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
       Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
       Частиною третьою цієї статті визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
       Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (тут і далі – у редакції, чинній на час вчинення нотаріальної дії) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, чинна на момент вчинення нотаріальної дії Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України 03 березня 2004 року № 20/5 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 року за № 283/8882 (далі – Інструкція).
       Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
       Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
       Частиною першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року.
       Згідно з пунктом 283 Інструкції для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника – фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотаріусом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі отримання письмової заяви від попереднього іпотекодержателя, який має вищий пріоритет, про припинення звернення стягнення на предмет іпотеки виконавчий напис нотаріусом не вчиняється.
       Відповідно до пункту 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі – Перелік документів). Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
       Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у згаданому Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, що зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Інструкції.
       За правилами частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
       Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
       Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
       У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено: «вчинення нотаріусом виконавчого напису – це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису – надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками – наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, – шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень – письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною – стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».
       У зазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду застосовано норми права та зроблено висновки щодо можливості вчинення виконавчого напису про звернення стягнення за іпотечним договором.
       Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
       Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника – це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками – наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
       Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений Інструкцією, – шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень, письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
       Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
       З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
       Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
       Такі висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження 14-706цс19).
       У постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 137/1666/16-ц зазначено, що у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень – письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
       Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі та чи не сплив строк давності для вчинення виконавчого напису за вимогами. 
       Також судом не встановлено факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису.
       Крім того, матеріали справи не містять належним чином завірених копій документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, що позбавило можливостей перевірити дотримання нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису та безспірність заборгованості за кредитним договором.
       Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги про те, що банком були надані всі необхідні документи нотаріусу, оскільки згідно відповіді Державного нотаріального архіву в Дніпропетровській області від 25.03.2022 року № 289/01-21 документи, які стали підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису до нотаріального архіву на зберігання не передавалися. 
        Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими позовні вимоги в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
       Щодо вимог про визнання іпотеки припиненою, колегія суддів зазначає наступне. 
       Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека – це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
       Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду (частина перша статті 3 Закону України «Про іпотеку»).
       Згідно із частиною п`ятою статті 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і, за загальним правилом, є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.
       Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про іпотеку» іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її; з інших підстав, передбачених цим Законом.
       У пункті 22 іпотечного договору встановлено, що цей договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення.
       У пункті 22 іпотечного договору встановлено, що цей договір припиняє дію після повного виконання зобовязань за кредитним договором передбаченими п. 1 цього Договору і у випадках передбачених статтею 17 Закону України “ «Про іпотеку».
       Позивач, як на підставу припинення іпотеки посилався на те, що з моменту вчинення оспорюваний виконавчий напис неодноразово пред`являвся відповідачем до виконання і кожного разу повертався відповідачу як стягувачеві за різних підстав. Так, виконавчий напис повертався державним виконавцем 30.09.2009 року, 20.02.2012 року, 29.01.2018 року, 13.08.2020 року.
       29.01.2018 року по виконавчому провадженню ВП № 35801496 виконавчий напис повернуто відповідачу головним державним виконавцем Магдалинівського районного відділу державної виконавчої служби Федориненко О.В. на підставі п. 3 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» - у зв`язку з відмовою стягувача залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час виконання рішення. На такій же підставі був повернутий виконавчий напис відповідачу і 13.08.2020 року по виконавчому провадженню ВП № 57322061.
       У зв`язку з систематичною безпідставною відмовою відповідача від отримання у власність предмету іпотеки, позивач вважає, що іпотека згідно договору № 352 від 31.04.2004 року про заставу домоволодіння в АДРЕСА_1 по кредитному договору № 558, 559 від 31.03.2004 року, підлягає визнанню такою, що припинена.
       Статтею 49 Закону України "Про іпотеку" (в редакції до внесення змін в 2011році) визначено, що протягом десяти днів з дня оголошення прилюдних торгів такими, що не відбулися, іпотекодержателі та інші кредитори боржника відповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог мають право придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна. У цьому випадку придбання предмета іпотеки іпотеко держателем оформлюється протоколом і актом про реалізацію предмета іпотеки у порядку, встановленому статтею 47 цього Закону, а нотаріус на підставі такого акта видає свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулися. Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами перших прилюдних торгів, призначається проведення на тих же умовах других прилюдних торгів, які мають відбутися протягом одного місяця з дня проведення перших прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета іпотеки на других прилюдних торгах може бути зменшеною не більше ніж на 25 відсотків . Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами других прилюдних торгів, іпотека може бути припиненою за рішенням суду.
       Така редакція статті діяла до прийняття ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг" № 3795-VI від 22.09.2011р., який набрав чинності 16.10.2011р.
       Статтею 49 ЗУ "Про іпотеку" (в редакції від 16.10.2011р.) визначається, що протягом десяти днів з дня оголошення прилюдних торгів такими, що не відбулися, іпотекодержателі та інші кредитори боржника відповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог мають право придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна. У цьому випадку придбання предмета іпотеки іпотекодержателем оформлюється протоколом і актом про реалізацію предмета іпотеки у порядку, встановленому статтею 47 цього Закону, а нотаріус на підставі такого акта видає свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулися. Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами перших прилюдних торгів, призначається проведення на тих же умовах других прилюдних торгів, які мають відбутися протягом одного місяця з дня проведення перших прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета іпотеки на других прилюдних торгах може бути зменшеною не більше ніж на 25 відсотків. Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами других прилюдних торгів призначається проведення у тому самому порядку третіх прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета потеки на третіх прилюдних торгах може бути зменшена не більш як на 50 відсотків початкової вартості майна. Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами третіх прилюдних торгів, іпотека може бути припиненою за рішенням суду.
       Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування» від 03.07.2018 року №2478-VIII частину третю статті 49 Закону України «Про іпотеку» викладено в новій редакції, а саме: «У разі оголошення третіх прилюдних торгів такими, що не відбулися, іпотекодержатель має право залишити за собою предмет іпотеки за початковою ціною третіх прилюдних торгів у порядку, передбаченому частиною першою цієї статті». Вказана редакція на сьогоднішній день є чинною.
       Відтак, у межах застосування статті 49 Закону України «Про іпотеку» законодавцем замінено можливість припинення іпотеки за рішенням суду на право іпотекодержателя залишити за собою предмет іпотеки за початковою ціною третіх прилюдних торгів у порядку, передбаченому частиною першою цієї статті.
       Частиною другою статті 12 ЦК України передбачено, що нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, установлених законом.
       Таким чином, якщо кредитор не скористався своїм правом на проведення стягнення за виконавчим листом та задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки в строки, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», це не є безумовною підставою для припинення іпотеки.
       Зазначений правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 22.02.2017 року в справі №6-133цс17.
       Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
       Відповідно до статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
       Отже, припинення договору, з якого виникає забезпечене іпотекою зобов`язання, зіставляють із підставами для припинення права іпотеки. Однак, при цьому слід ураховувати, що згідно вимог статей 526, 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
       Частинами першою, другою статті 590 ЦК України визначено порядок дій заставодержателя (іпотекодержателя) щодо захисту свого права у разі, коли основне зобов`язання не буде виконано у встановлений строк (термін). У такому разі заставодержатель набуває право звернення до суду з позовною заявою про звернення стягнення на предмет застави.
       За змістом статті 11 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець (майновий поручитель) несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання в межах вартості предмета іпотеки.
       У справі, яка переглядається, не встановлено факту виконання основного зобов`язання, що згідно з положеннями Закону України «Про іпотеку» є однією з підстав припинення іпотеки.
       Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для визнання припиненим іпотечного договору, оскільки порушене право банку відновлено не було, заборгованість за кредитним договором, в забезпечення виконання зобов`язань за яким укладався іпотечний договір, не погашена.
       За таких обставин, колегія суддів враховуючи вищевикладене та проаналізувавши норми статті 17 Закону України «Про іпотеку», яка містить перелік підстав для припинення іпотеки, та норми статті 526, 599 ЦК України, які передбачають, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином, вважає, що суд першої інстанції, дійшов до помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення позову про припинення іпотеки. Будь-які охоронні зобов`язання, які випливають з основного зобов`язання, не повинні припиняти дію зобов`язань, які забезпечують основне зобов`язання, яке залишилось невиконаним.
       Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставою для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
       Враховуючи вищевикладене, рішення суду першої інстанції слід скасувати в частині визнання припиненою іпотеку та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні цих вимог відмовити. Це ж рішення суду в частині визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню слід змінити в частині правового обґрунтування задоволених позовних вимог. В частині стягнення розміру судового збору, рішення суду підлягає зміні, шляхом зменшення стягнутого судового збору з відповідача на користь позивача з 1 900,4 грн до 950, 2 грн. 
       На підставі ч.13 ст.141 ЦПК України, у зв`язку із частковим задоволенням апеляційної скарги , з позивача на користь відповідача на користь слід стягнути судовий збір у розмірі 1 425, 3 грн.
       На підставі викладеного, керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
       Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі Дніпропетровського обласного управління акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» — задовольнити частково. 
       Рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2022 року в частині визнання припиненою іпотеку згідно договору № 352 від 31.04.2004 року про передачу в заставу домоволодіння в АДРЕСА_1 — скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні цих вимог відмовити.
       Це ж рішення суду в частині визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню — змінити в частині правового обґрунтування задоволених позовних вимог. 
       Змінити рішення суду в частині стягнення розміру судового збору з Дніпропетровського обласного управління акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_1 , зменшивши цей розмір з 1900,4 грн до 950, 2 грн.
       Стягнути з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі Дніпропетровського обласного управління акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» судовий збір у розмірі 1425,3грн.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до чинного законодавства.

       Судді: