ПОСТАНОВА                                                   
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 597/90/20
провадження № 51-5788 км 21
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                            ОСОБА_12,
суддів                                                                      ОСОБА_13., ОСОБА_14,                 
за участю:                                            
секретаря судового засідання            ОСОБА_15,
прокурора                                                             ОСОБА_16,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_17 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 листопада 2021 року, якою залишено без змін вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12019210080000115, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 квітня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирішено питання з речовими доказами. 
Згідно із вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватим у  тому, що він 23 травня 2019 року близько 11:30 з метою задоволення статевої пристрасті запросив малолітню ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до свого житлового будинку, розташованого на АДРЕСА_2 , та, коли малолітня ОСОБА_2 зайшла в  одну з кімнат будинку, зачинив із середини вхідні двері й  штовхнув її на ліжко, де, схиляючи  до вчинення з ним певних сексуальних дій, умисно вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_2 .
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 25 листопада 2021 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_18 залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_17 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Скаргу просить розглянути за відсутності сторони захисту і засудженого ОСОБА_1 . 
Зазначає, що суди першої  та апеляційної інстанції  не надали належної правової оцінки розбіжностям у показаннях потерпілої ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 з приводу не встановлення точного часу  вчинення кримінального правопорушення, що, на думку захисника, могло вплинути на вирішення питання про невинуватість ОСОБА_1 . Суди не врахували пояснень свідка    ОСОБА_6 (психолога), які не узгоджувалися з показаннями обвинуваченого, і  того, що законний представник потерпілої ОСОБА_4 зателефонувала на лінію «102» до початку з`ясування обставин події, що відбувалася в  будинку ОСОБА_1 .          
На думку захисника,  у ході проведення судово - психіатричної експертизи від 22 серпня 2019 року № 356 експерти не надали конкретних відповідей на питання щодо ступеня навіюваності в малолітньої ОСОБА_2 та наявності підстав вважати, що потерпіла давала показання під впливом дорослих,  і це  мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. 
Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не дав належної правової оцінки даним висновків судово - медичних експертиз: від 01 червня 2019 року № 31,  25 червня 2019 року № 262,  05 липня 2019 року № 109,  31 травня 2019 року № 241, відповідно яким у потерпілої не було виявлено будь-яких тілесних ушкоджень та змін у ділянці  її  статевих органів, на одязі обвинуваченого і під час огляду покривала не виявлено слідів,  схожих на кров, що могло вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_1 .   
Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання захисника про допит експертів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , не вирішив питання про допит експерта ОСОБА_10 щодо роз`яснення висновків від 22 серпня 2019 року № 356 і  05 липня 2019 року № 106,  складених ними з порушеннями вимог ч. 1 ст. 101, п. п. 4,7 ч. 1 ст. 102 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у зв`язку з чим сторона захисту вважає ці висновки недопустимими доказами. На вказані порушення апеляційний суд не звернув уваги.
Посилається на те, що суд апеляційної інстанції повторно не дослідив обставин у частині того, чи могла свідок ОСОБА_3 бачити потерпілу через вікно будинку обвинуваченого, бути очевидцем вчинення обвинуваченим розпусних дій щодо потерпілої та чути розмову потерпілої з ним, враховуючи при цьому узгодження й розбіжності в показаннях обвинуваченого, потерпілої та свідка ОСОБА_3 .   
Крім того, захисник зазначає, що в доповненні до апеляційної скарги від  22 жовтня 2021 року, у зв`язку з суперечливими показаннями потерпілої, свідків щодо часу вчинення кримінального правопорушення, він заявляв клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК про повторне дослідження фактичних обставин кримінального провадження під час апеляційного розгляду, а також про повторне дослідження висновків від 05 липня 2019 року № 106 і від 22 серпня 2019 року № 356  із наданням правової оцінки з огляду на їх допустимість. Однак, суд апеляційної інстанції не розглянув та не вирішив вказаного клопотання.
У запереченні прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просить касаційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_16 просив касаційну скаргу захисника ОСОБА_17 залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд кримінального провадження, але в судове засідання вони не з`явилися.
 
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі -  КПК), передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як визначено у ст. 433 КПК, Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За змістом касаційної скарги, захисник ОСОБА_17, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (неврахування судом окремих доказів, які могли істотно вплинути на його висновки) і просить дати доказам іншу оцінку, ніж та, яку надали суди першої та апеляційної інстанцій, однак відповідно до чинного КПК така перевірка цих обставин не належить до повноважень суду касаційної інстанції. Оцінка доказів є прерогативою виключно суду першої інстанції, у передбачених законом випадках - і суду апеляційної інстанції.
Водночас ці обставини були предметом судового розгляду, яким апеляційний суд дав належну оцінку. 
Суд апеляційної інстанції погодився з установленими обставинами вчиненого злочину, про які в судовому засіданні повідомили свідки і потерпіла, та зазначив в ухвалі, щосуд першої інстанції надав їм правильну оцінку як таким, що доводять вину обвинуваченого, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з даними письмових доказів. 
При цьому суд першої інстанції встановив та зазначив, що невизнавальні показання обвинуваченого щодо вчинення кримінального правопорушення спростовуються належними та допустимими доказами, які безпосередньо були досліджені в судовому засіданні, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_2 ,  законного представника  ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , психолога ОСОБА_11 , у тому числі   письмовою заявою від 23 травня 2019 року ОСОБА_4 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 , даними висновків судових медичних експертиз від 05 липня 2019 року № 106, від 22 серпня 2019 року № 356. 
Водночас, Суд погоджується з висновком місцевого суду пор те, що сукупність досліджених та перевірених доказів, оцінка показань допитаних у судовому засіданні малолітньої потерпілої, її законного представника та свідків, вказують на те, що ОСОБА_1 вчинив розпусні дії стосовно малолітньої ОСОБА_2 .
Доводи сторони захисту про суперечності в частині окремих обставин у показаннях потерпілої та свідків, зокрема щодо не встановлення часу вчинення кримінального правопорушення, апеляційний суд визнав необґрунтованими з огляду на те, що такі неточності не є істотними порушеннями, що могли вплинути або вплинули на законність й обґрунтованість судового рішення. Із матеріалів провадження вбачається, що в ході судового розгляду потерпіла та свідки, у тому числі очевидець події ОСОБА_3 , категорично стверджували про вчинення обвинуваченим дій, які утворюють склад інкримінованого йому злочину. Їх показання не містять суперечностей, які би ставили під сумнів достовірність повідомлених ними обставин щодо події злочину. 
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду та вважає безпідставними доводи захисника у скарзі про ненадання апеляційним судом належної оцінки вказаним обставинам.
Суд вважає неспроможними твердження захисника про не надання  експертами в ході судово - психіатричної експертизи від 22 серпня 2019 року № 356 конкретних відповідей на запитання щодо ступеня навіюваності в малолітньої ОСОБА_2 та надавання потерпілою пояснень під впливом дорослих. Згідно з даними зазначеної експертизи, малолітня ОСОБА_2 в момент вчинення стосовно неї протиправних дій не перебувала в тимчасовому хворобливому стані, могла усвідомлювати свої дії й керувати ними. Показання малолітньої  ОСОБА_2 відповідають її віку та інтелектуальному розвитку (а.п. 61 - 62). 
Крім того, апеляційний суд у ході судового розгляду справи об`єктивних підстав для сумніву в достовірності показань потерпілої не встановив та обґрунтовано зазначив в ухвалі, що під час розгляду справи в суді першої інстанції  потерпілу було допитано за участю сторони захисту, в повній відповідності до вимог кримінального процесуального закону, під час допиту, відповідаючи на запитання, у тому числі поставлені стороною захисту, потерпіла категорично ствердила, що обвинувачений ОСОБА_1 вчинив відносно неї розпусні дії. Присутня в судовому засіданні педагог у відповідь на запитання суду першої інстанції вказала про відсутність будь-яких ознак тиску на малолітню потерпілу під час її допиту.
При цьому Суд також погоджується з висновками апеляційного суду про те, що показання потерпілої та свідків дійсно узгоджуються між собою і повністю спростовують версію обвинуваченого про його невинуватість, відсутні об`єктивні дані вважати, що потерпіла обмовила ОСОБА_1 у вчиненні злочину. Доводи обвинуваченого апеляційний суд слушно визнав такими, що спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності та повністю спростовуються встановленими судами обставинами у провадженні.
Суд вважає безпідставними посилання сторони захисту на те, що дані висновків судових медичних експертиз від 01 червня 2019 року № 31,  25 червня 2019 року № 262, 05 липня 2019 року № 109 та  31 травня 2019 року № 241, що мали вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_1 .   
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди дійшли висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 в межах пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 156 КК. Обвинувачення за ст. 152 КК органами досудового розслідування ОСОБА_1 не пред`являлося. Тому апеляційний суд обґрунтовано зазначив про безпідставність доводів захисника стосовно того, що ці висновки судово -медичних експертиз свідчать про недоведеність винуватості ОСОБА_1 .
Доводи захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у допиті експертів щодо роз`яснення висновків від 22 серпня 2019 року № 356 і 05 липня 2019 року № 106,  складених ними з процесуальними порушеннями, у зв`язку з чим ці висновки є недопустимими доказами, на думку Суду, є необґрунтованими з таких підстав.
За матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит експертів, оскільки захисник не обґрунтував необхідності встановлення родової належності епітеліальних клітин, вилучених із слідів правої руки обвинуваченого, і того, які саме до експертів необхідно було поставити запитання. 
Апеляційний суд визнав безпідставними доводи сторони захисту про невідповідність вимогам КПК експертних досліджень, проведених у цьому провадженні, та слушно вказав, що судово - медичні експертизи містять докладний опис проведених досліджень і за їх результатами зроблено належні висновки, надано обґрунтовані відповіді на поставлені запитання.
Поряд з цим, Суд вважає безпідставними твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ч. 3 ст. 404 КПК про повторне дослідження фактичних обставин кримінального провадження під час апеляційного розгляду, з огляду на надання правової оцінки доказам  у справі за критерієм їх допустимості.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
У доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_17 вказав про повторне дослідження показань потерпілої та свідків, усіх проведених експертних досліджень, у тому числі  висновків від 05 липня 2019 року № 106 і  22 серпня 2019 року № 356 (а.п. 218).
Зізвукозапису судового засідання від 25 листопада 2021 року вбачається, що під час апеляційного розгляду провадження захисник хоча й порушував питання про виконання ст. 404 КПК у зв`язку з неповнотою судового розгляду провадження  місцевим судом, однак просив надати оцінку проведеним у справі експертизам, показанням свідків, потерпілої та повторно дослідити їх у нарадчій кімнаті, а не в судовому засіданні, оскільки це займе багато часу і затягне судовий розгляд справи. Урахувавши зазначені в доповненні до апеляційної скарги доводи захисника та його думку під час апеляційного розгляду, суд поставив запитання стороні захисту щодо наявності будь-яких клопотань до початку судових дебатів, при цьому захисник ОСОБА_17 відповів, що клопотання відсутні (а.п. 232).  
На думку Суду, судовий розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального провадження. Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Аналогічна позиція  судом касаційної інстанції зазначалася в постановах від 28 жовтня 2021 року (провадження № 51-1834 км 21), 25 січня 2022 року (провадження № 51- 4282 км 21), 26 травня 2022 року (провадження № 51-5813 км 21).
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що підстав, передбачених                     ч. 3 ст. 404 КПК для повторного дослідження доказів апеляційним судом не встановлено. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено відповідно до вимог закону. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. 
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни чи скасування судових рішень, у провадженні не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_17 в інтересах засудженого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 листопада 2021 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_17 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.     
Судді:

 ОСОБА_12                                ОСОБА_13                              ОСОБА_14