ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/14025/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрагрант» (далі -                    ТОВ «Фрагрант», позивач, скаржник) - не з`явився,
відповідача - Міністерства оборони України (далі - Міністерство, відповідач - 1) - Кривошея Д.А. (самопредставництво),
відповідача - Акціонерного товариства «Перший український міжнародний банк» (далі - АТ     «Перший український міжнародний банк», Банк, відповідач - 2) - не з`явився,    

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  ТОВ «Фрагрант»
на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 (головуючий - суддя  Нечай О.В.),
постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 (головуючий - суддя Коротун О.М., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.) 

у справі №910/14025/20
за позовом ТОВ «Фрагрант»
до Міністерства; АТ «Перший український міжнародний банк»
про визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення, визнання недійсною вимоги.

ВСТУП 
Спір виник щодо наявності/відсутності підстав для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відхилення цінової пропозиції позивача за результатами проведення переговорів за переговорною процедурою закупівлі; а також щодо наявності/відсутності підстав для визнання вимоги за гарантією, виданою банком, недійсною та такою, що не підлягає виконанню.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ТОВ "Фрагрант" звернулось до суду з позовною заявою до Міністерства та Банку про:
- визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення Міністерства, прийнятого у вигляді протоколу на засіданні тендерного комітету щодо відхилення цінової пропозиції позивача за результатами проведення переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони в електронній системі закупівель "Prozorro";
- визнання недійсною вимоги за банківською гарантією, як такої, що не підлягає виконанню.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення відповідача - 1, оформлене протоколом щодо відхилення цінової пропозиції позивача є незаконним, оскільки  не містить суті невиконаного (неналежним чином виконаного) позивачем зобов`язання щодо надання документів. 

1.2.1. На думку позивача, вимога за банківською гарантією є недійсною та не підлягає виконанню, оскільки ТОВ "Фрагрант"  надало відповідачу - 1 усі необхідні та достатні документи по лоту закупівлі для підписання договору. Крім того, Міністерством визначено переможця переговорної процедури та укладено з ним відповідний договір.

1.3. ТОВ "Фрагрант" подало до суду заяву про зміну підстав позову, в якій позивач зазначив, що оскільки Міністерство укладено договір про закупівлю з іншим учасником, зобов`язання гаранта за гарантією є припиненим і вимога є незаконною та такою, що не підлягає виконанню. Крім того, окремою підставою для визнання вимоги за банківською гарантією незаконною та такою, що не підлягає виконанню, є закінчення строку, на який вона була видана.

1.4. ТОВ "Фрагрант" подало до суду ще одну заяву про зміну підстав позову, де відзначило, що обов`язок надання документів, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", виникає в учасника процедури закупівлі тільки після визнання його переможцем, а відтак вимога Міністерства за банківською гарантією є незаконною та такою, що не підлягає виконанню.

2. Короткий зміст рішень суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 прийнято заяву позивача про зміну підстав позову до розгляду.

2.2. У підготовчому засіданні 31.03.2021 судом прийнято заяву позивача про зміну підстав позову до розгляду.

2.3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.07.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022, у справі № 910/14025/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.09.2020 у справі № 910/13306/20.

2.3.1. Також як вбачається зі змісту рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 судом розглянуто заяву позивача про залишення позову без розгляду та відмовлено в її задоволенні з урахуванням положень пункту 5 частини першої статті 226 ГПК України.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Не погоджуючись з судовими рішеннями ТОВ "Фрагрант" просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 у справі №    910/14025/20, ухвалити нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах та на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме:
- статті 17     Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки обов`язок надання документів, передбачених пунктами 3, 5, 6, 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», виникає саме в учасника процедури закупівлі тільки після визначення його переможцем, а до цього моменту ненадання зазначених документів не може бути підставою для ухвалення Міністерством рішення про відхилення цінової пропозиції позивача за результатами проведення переговорів за переговорною процедурою закупівлі та для настання гарантійного випадку за банківською гарантією з підстав ненадання таких документів;
- статті 561 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). На думку скаржника, оскільки Міністерство за результатами спірної переговорної процедури закупівлі уклало договір з іншим учасником, то зобов`язання гаранта за даною банківською гарантією є припиненим. Крім того, скаржник наголошує, що строк дії гарантії закінчився ще в грудні 2020 року, а тому є підстави для визнання вимоги за банківською гарантією недійсною та такою, що не підлягає виконанню.

4.1.1. Також скаржник вказує на порушення норм процесуального права, а саме:
- частини першої статті 86 ГПК України, оскільки судами неповно та всебічно досліджено підставу винесення рішення Міністерством, що було прийняте у формі протоколу №75/407/15 від 26.08.2020;
- суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання позивача про відкладення розгляду справи чим фактично позбавив скаржника на правову допомогу та всупереч частинам першої та другої статті 16 ГПК України здійснив розгляд справи.

5. Позиція інших учасників справи
5.1. Міністерство 22.11.2022 (згідно з поштовими відмітками на конверті) подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило Суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

5.2. Від АТ «Перший український міжнародний банк» відзиву на касаційну скаргу до Суду не надходило.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. В електронній системі закупівель "Prozorro" Міністерством 16.07.2020 оприлюднено Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони UA-2020-07-16-00663-с (далі - Оголошення) на предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (паливо дизельне): лот 2 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0) у кількості 4    400 тонн за ціною 21 649,98 грн з ПДВ за 1 тону загальною вартістю 95    259 912,00 грн з ПДВ з термінами постачання, визначеними замовником.

6.2. За змістом пункту 9.1 Оголошення, затвердженого протоколом засідання тендерного комітету Міністерства від 16.07.2020 №75/407/1 (далі - Протокол №75/407/1) замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції. Підтвердженням надання забезпечення цінової пропозиції є електронна банківська гарантія, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язання банку в разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу, підписана електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи банку. Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом.

6.2.1. Вимоги до гарантії визначено пунктом 9.2 Протоколу № 75/407/1.

6.2.2. Згідно з пунктами 9.3, 9.4 Протоколу № 75/407/1 розмір забезпечення цінової пропозиції за лотом 2 складає 2    904    000,00 грн. Строк дії забезпечення цінової пропозиції становить 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання цінової пропозиції.

6.2.3. Відповідно до пункту 9.7 Протоколу № 75/407/1 забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику в разі: відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначеному замовником дату їх проведення; непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі договору про закупівлю у визначені замовником терміни; ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.

6.2.4. У підпунктах 6, 7 пункту 12.3 Протоколу № 75/407/1 визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та іншим вимогам закону, що подаються у складі цінової пропозиції, а саме сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:
- учасник процедури закупівлі не пропонує, не дає або не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
- суб`єкт господарювання (учасник) протягом трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який не є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або керівником замовника;
- учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;
- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна або відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), має або не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
- учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- учасник процедури закупівлі не має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника; 
- учасник процедури закупівлі виконав або не виконав всі зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання договору;
- учасник (суб`єкт господарювання) не сплатив/сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

6.2.4.1. Скановані копії документів, що підтверджують повноваження керівника: протокол установчих (загальних) зборів або рішення засновника та наказ (розпорядження) про призначення, або вступ на посаду (для суб`єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців за наявності). У разі якщо інтереси учасника представляє не керівник, а саме якщо документи цінової пропозиції підписує не керівник, а уповноважена ним особа, подається сканована довіреність (доручення) на цю особу учасника про надання повноважень цій особі підписувати документи цінової пропозицї.

6.2.5. Пунктом 12.4 Протоколу № 75/407/1 передбачено, що після завершення електронного аукціону на переговори, відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі Уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG, зокрема, заповнену форму "Цінова пропозиція" (додаток 1) із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення); документи на підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі": 
1) довідка/інформація в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 
2) довідка/інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 
3) довідка/інформація в довільній формі, що підтверджує відсутність у замовника підстави для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та можливість відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору; довіреність на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), в тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів.

6.3. ТОВ "Фрагрант" допущено до участі у зазначеній вище процедурі закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів за ідентифікатором UA-2020-07-16-00663-с лот 2.

6.4. З метою прийняття участі в переговорній процедурі позивач оформив та надав відповідачу - 1 банківську гарантію від 27.07.2020 № KIEG287981707 (далі - Гарантія) по лоту 2, яка видана АТ "Перший український міжнародний банк". 

6.4.1. Згідно з даною Гарантією гарант зобов`язався виплатити бенефіціару (Міністерству) суму, що складає 2    904    000,00 грн за лотом 2 протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою першої письмової вимоги бенефіціара, в якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав свої зобов`язання, що передбачаються його пропозицією, зокрема, у випадку ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". 

6.4.2. Зобов`язання гаранта за цією гарантією припиняються на підставі: 
- сплати бенефіціару загальної суми цієї гарантії; 
- закінчення строку, на який видана гарантія; 
- відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією; 
- закінчення строку дії забезпечення цінової пропозиції; 
- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури; 
- відкликання цінової пропозиції принципалом до закінчення строку її подання; 
- закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції. 

6.4.3. Гарантія набуває чинності з 27.07.2020 та діє по 09.12.2020 включно.

6.5. За результатами розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю на засіданні тендерного комітету Міністерства 17.08.2020 прийнято рішення робочої групи провести переговори за лотом 2 з ТОВ "Фрагрант".

6.6. Згідно з Протоколом переговорів щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) від 20.08.2020 №75/407/13 (далі - Протокол № 75/407/13) на засідання тендерного комітету Міністерства запрошено позивача, представником якого надано частину документів, які вимагались в Оголошенні. Учасником погоджено умови проєкту договору.

6.6.1. Членами робочої групи тендерного комітету Міністерства повідомлено                 ТОВ "Фрагрант", що в наданих ним документах:

- відсутня сканована довіреність на Бурого В.О. на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів, у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проєкт договору за результатами переговорів;

- у довідці "Відомості про учасника" (від 27.07.2020 вих. № 1/6663-с/20) у таблиці пункту 5 зазначено не весь перелік документів, на підставі яких підтверджується правомочність на укладання договору директором, а також не вірно зазначено номер рішення учасника ТОВ "Фрагрант" від 25.02.2019; 

- відсутнє рішення Учасника № 03-04-20 ТОВ "Фрагрант" від 03.04.2020, яке зазначено у переліку документів, яким підтверджується правомочність на укладення договору директором у довідці "Відомості про учасника" (від 27.07.2020 вих. № 1/6663-с/20);

- відсутній документ, що підтверджує прийняття звіту про фінансові результати (Звіту про сукупний дохід) за 2019 рік ТОВ "Фрагрант";

- відсутня довідка довільної форми на підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

-        відсутня форма "Цінова пропозиція" за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення);

- документи на підтвердження вимог, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" на момент кваліфікації на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднені;

- у висновку 10 Хіммотологічного центру Міністерства (від 29.07.2020 вих. № 239) зазначено, що пропозиція ТОВ "Фрагрант" відповідає заявленому предмету закупівлі. Одночасно, було запропоновано зменшити цінову пропозицію. 

6.6.2. Учаснику в термін до 14:30 год. 21.08.2020 необхідно оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), в тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проєкт договору за результатами переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", цінову пропозицію за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення) та нову цінову пропозицію за результатами переговорів. Учаснику в термін до 14:30 год. 21.08.2020 необхідно усунути недоліки, які виявлені членами тендерного комітету Міністерства, та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу. В учасника відсутні зауваження до ведення переговорів.

6.7. Зі змісту Протоколу № 75/407/13 вбачається, що його підписано членами тендерного комітету Міністерства, а також представником позивача Бурим В.О.

6.8. Рішенням тендерного комітету Міністерства, оформленого протоколом від 26.08.2020 № 75/407/5 (далі - Протокол № 75/407/15), відповідно до вимог пунктів 6, 7 частини першої статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", відхилено цінову пропозицію ТОВ "Фрагрант" за лотом 2, у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та не усуненням учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів. 

6.8.1. Крім того, вказаним рішенням вирішено не повертати ТОВ "Фрагрант" забезпечення цінової пропозиції за лотом 2, у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

6.9. Банк 03.09.2020 отримав вимогу Міністерства від 03.09.2020 №119/5688/59 по Гарантії, в якій, у зв`язку з порушенням позивачем порядку надання документів, просив перерахувати на рахунок Міністерства Гарантію в сумі 2    904    000,00 грн.

6.10. Ухвалюючи оскаржувані судові рішення, суди виходили з такого:
?          позивачем належними та допустимими доказами не доведено, що спірна процедура закупівлі проведена із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", відтак правові підстави для визнання незаконним і зобов`язання Міністерства скасувати рішення, оформлене Протоколом № 75/407/15 щодо відхилення цінової пропозиції позивача по лоту 2, та, як наслідок, визнання вимоги по Гарантії недійсною та такою, що не підлягає виконанню, у суду відсутні;

?          доводи позивача не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та нормах законодавства, оскільки в Оголошенні замовником встановлено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, визначені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а також перелік документів, які вимагаються від учасників для підтвердження відповідності встановленим вимогам. Крім того, на засіданні тендерного комітету Міністерства був присутній представник ТОВ "Фрагрант" та зверталась увага позивача на необхідність надання вказаних документів, у тому числі й довідки довільної форми на підтвердження вимогам, визначеним статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Даний протокол підписаний представником без зауважень. При цьому суди врахували, що позивачем оприлюднені вказані документи на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з пропуском встановленого законом строку;

?          є безпідставними посилання позивача на ту обставину, що відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 2, з огляду на неусунення ним допущених порушень, здійснюється за результатами проведення органами державного фінансового контролю моніторингу закупівлі, оскільки згідно із Законом України "Про публічні закупівлі" рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі приймає замовник;

?          враховуючи ту обставину, що Гарантія діяла протягом строку з 27.07.2020 по 09.12.2020, а з вимогою про настання гарантійного випадку та перерахування суми гарантії Міністерство звернувся до Банку 31.08.2020, тобто протягом дії строку вказаної гарантії, суд відхиляє як безпідставні доводи позивача щодо незаконності вимоги Міністерства;

?          доводи позивача щодо припинення зобов`язань гаранта за Гарантією у зв`язку з укладенням договору з іншим учасником, також є безпідставними, оскільки укладення замовником за переговорною процедурою договору про постачання з іншим учасником, який став переможцем процедури закупівлі, не спростовує обставин настання гарантійного випадку, викладеного Міністерством у вимозі, а саме: ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

?          позов у частині вимог до Банку не підлягає задоволенню, оскільки АТ "Перший український міжнародний банк" є неналежним відповідачем за пред`явленими позовними вимогами.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1.     Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 31.08.2022 для розгляду касаційної скарги у справі № 910/14025/20     визначено колегію суддів у складі Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Колос І.Б.

7.2.     Ухвалою Верховного Суду від 08.11.2022 відкрито касаційне провадження у справі №    910/14025/20 за касаційною скаргою ТОВ «Фрагрант» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 у справі № 910/14025/20 на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.4. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8.   Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій.
8.1.   З огляду на наведене у розділі 4 цієї постанови, Верховний Суд відзначає таке.

8.2. Касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником і які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. При цьому сам скаржник у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначає підстави, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.4 Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.5. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.6. Положення пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України спрямовані на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин, та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

8.7. У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

8.8. Так, предметом касаційного оскарження є рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 у справі № 910/14025/20, якими відмовлено у задоволенні позову про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відхилення цінової пропозиції позивача за результатами проведення переговорів за переговорною процедурою закупівлі, а також визнання вимоги за банківською гарантією недійсною як такої, що не підлягає виконанню.

8.8.1. В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що обов`язок надання документів, передбачених пунктами 3, 5, 6, 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», виникає тільки у переможця закупівлі, а відтак є правові підстави для визнання незаконним рішення Міністерства про відхилення цінової пропозиції позивача та, як наслідок, визнання вимоги по Гарантії недійсною та такою, що не підлягає виконанню. Крім того, скаржник вважає, що зобов`язання гаранта за даною банківською гарантією є припиненим, оскільки Міністерство уклало договір з іншим учасником закупівлі, а також закінчився строк дії даної Гарантії.

8.9. Оцінюючи доводи скаржника в контексті встановлених обставин справи судами попередніх інстанцій (зокрема зазначених у розділі 6 цієї Постанови) в оскаржуваних судових рішень, Верховний Суд вважає за необхідне відзначити таке.

8.10. Правове регулювання порядку проведення публічних закупівель для гарантованого забезпечення потреб оборони здійснюється низкою актів, як-то: Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", Законом України "Про публічні закупівлі", ГК України, ЦК України тощо.

8.11. Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (зараз і надалі в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

8.12. Вимогами статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

8.13. Відповідно до частини другої статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

8.14. Згідно з частиною першою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції"; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

8.15. Згідно з частиною першої статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

8.16. Відповідно до частини першої статті 31 даного Закону України замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

8.17. Згідно з частиною шостою статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному абзацом сімнадцятим частини третьої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

8.17.1. Водночас згідно з абзацом 5 пунктом 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі, зокрема здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

8.18. Відповідно до частин першої, другої статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони"(зараз і надалі в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

8.19. Тобто у сфері публічних закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони Закон України "Про публічні закупівлі" для замовників, окреслених у частині першій статті 2, є загальним, а Закон України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" - спеціальним.

8.20. Суди при виборі законодавства, яке підлягало би застосуванню при наявності розбіжностей загальних і спеціальних норм, повинні керуватися принципом «lex specialis» (лат. - спеціальний закон, спеціальна норма), відповідно до якого при розбіжності загального і спеціального закону діє спеціальний закон, а також принципом «lex specialis derogat generali», суть якого зводиться до того, що спеціальний закон скасовує дію (для даної справи) загального закону; спеціальна норма має перевагу над загальною.

8.21. Тобто у спірних правовідносинах за наявності розбіжностей у правовому регулюванні слід застосовувати приписи Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони". 

8.21.1. У свою чергу інші нормативно-правові акти, зокрема і Закон України "Про публічні закупівлі" застосовується до спірних правовідносин з урахуванням особливостей положень Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

8.22. Так, згідно зі статтею 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом. У разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі визначених частиною другою статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а також у зв`язку з повторною відміною відбору учасників через неподання на відбір жодної цінової пропозиції, за умови незмінності очікуваної вартості предмета закупівлі (у тому числі лота), замовник застосовує переговорну процедуру закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

8.23. Відповідно до частини тринадцятої статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" цінова пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну або ціну з іншими критеріями оцінки (у разі обрання інших критеріїв замовником). Інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи (крім громадських формувань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно.

8.24. Як встановлено судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішень Міністерство в Оголошенні відповідно до вимог Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" встановило кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, визначені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а також перелік документів, які вимагаються від учасників для підтвердження відповідності встановленим вимогам. 

8.24.1. В свою чергу, пунктом 12.4 Протоколу № 75/407/1 передбачено, що після завершення електронного аукціону на переговори, відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі Уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG, зокрема, заповнену форму "Цінова пропозиція" (додаток 1) із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення); документи на підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.25. Згідно з пунктами 6, 7 частини першої статті 4 вказаного Закону підставами відхилення цінової пропозиції учасника після проведення електронного аукціону, зокрема є:
- невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; 
- неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

8.26. Отже, з положень пункту 7 частини першої статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» слідує, що неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів є безумовною підставою для відхилення цінової пропозиції учасника.

8.27. Відхиляючи цінову пропозицію позивача, як такого, що не усунув недоліки поданих документів, Міністерство в межах імперативних приписів пункту 7 частини першої статті 4 Закону України Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

8.27.1 У свою чергу, відмовляючи у задоволенні позову, судами враховано, що кваліфікаційні критерії до учасників проведення закупівлі та вимоги, визначені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", опубліковані Міністерством в Оголошенні, вказані у Протоколі № 75/407/13, який підписав представник позивача без жодних заперечень та зауважень. Тобто дані обставини для позивача були відомими. Також на засіданні тендерного комітету переговорної процедури позивачу запропоновано усунути недоліки поданих документів протягом наступних 24 годин. Водночас позивач не скористався можливістю усунути  недоліки у поданих ним документах у визначеному Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» порядку та у встановлені строки.

8.28. Дані обставини справи сторонами у судовому засіданні не заперечувались та не спростовувались.

8.29. Щодо доводів скаржника про те, що є підстави для визнання вимоги за банківською гарантією недійсною та такою, що не підлягає виконанню, Верховний Суд відзначає таке.

8.30. Згідно зі статтею 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

8.31. Відповідно до частини тринадцятої статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у вигляді гарантії в розмірі, що не перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі робіт та 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі товарів чи послуг, якщо таке забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

8.32. Тобто у даному випадку гарантія видавалась на забезпечення тендерної пропозиції, зокрема і щодо забезпечення надання учасником переговорної процедури необхідних документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.33. Згідно з пунктом 3 частини п`ятнадцятої статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику виключно у разі ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.34. Відтак, спеціальним законом передбачені особливі випадки неповернення забезпечення цінової пропозиції (гарантії) саме учаснику переговорної процедури закупівлі у разі невиконання ним умов передбачених в Оголошенні на стадії подання документів для участі в закупівлі та під час проведення переговорів.

8.35. У справі, що розглядається спірним, з огляду на природу та характер правовідносин, зміст заявлених вимог та доводів сторін визначальним є питання умов Тендерної документації закупівлі, якою передбачались як умови подання забезпечення тендерної пропозиції, умови неповернення забезпечення та умови припинення зобов`язання гаранта за цією гарантією. Для з`ясування наведених питань, а відтак і правильного вирішення спору в цій частині в межах наданих повноважень процесуальним законом суди мають досліджувати умови Тендерної документації закупівлі, якими опосередковувалися спірні правовідносини, зміст доказів наданих сторонами доказів на підтвердження своїх аргументів щодо позову, і на підставі цього встановлювати наявність/відсутність підстав для визнання гарантії недійсною, припиненою та/або такою, що не підлягає виконанню.

8.36. Так, як встановлено судами попередніх інстанцій за змістом Оголошення про проведення відбору учасників для проведення перегорної процедури закупівлі замовником (Міністерством) вимагалося внесення учасником забезпечення цінової пропозиції (банківської гарантії). Крім того, окремим пунктом тендерної документації передбачено, що забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику в разі, зокрема  ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.

8.36.1. Також відповідно до умов наданої позивачем Гарантії гарант зобов`язався виплатити бенефіціару (Міністерству) суму протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом першої письмової вимоги бенефіціара, в якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав свої зобов`язання, що передбачаються його пропозицією, зокрема, у випадку ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". 

8.37. Враховуючи нормативно-правове регулювання спірних правовідносин, а також встановленні обставини справи, зокрема і щодо умов тендерної документації, господарські суди дійшли висновку про відсутність підстав для визнання банківської гарантії недійсною та такою, що не підлягає виконанню.

8.38. Верховний Суд погоджується з таким правозастосуванням вищевказаних норм матеріального права судами попередніх інстанцій, у свою чергу доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження. Інших доводів, які б спростовували ці висновки, скаржник у касаційній скарзі не навів.

8.39. Згідно з частинами першою та третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.39.1. Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

8.40. Як убачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, твердження позивача стосовно доведеності наявності його порушених прав та/або охоронюваних законом інтересів, а також доводи Міністерства про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог оцінені судами з урахуванням дослідження тих доказів, які були надані сторонами на підтвердження своїх вимог і заперечень.

8.41. У справі, яка переглядається, судами попередніх інстанцій надано оцінку доказам, до переоцінки яких, в силу приписів статті 300 ГПК України, суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

8.42. При цьому колегія суддів звертається до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №373/2054/16-ц, де відзначено, якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.

8.43. З огляду на встановлені обставини справи, Верховний Суд не вбачає підстав, що судами попередніх інстанцій невірно застосовано норми матеріального права, зокрема, зазначених у цьому розділі постанови.

8.44. Отже, доводи заявника про наявність передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України підстави для подання касаційної скарги, зазначеної у розділі 4 цієї постанови, є необґрунтованими.

8.45. Посилання скаржника на допущене судом апеляційної інстанції порушення норм процесуального права, яке не дозволило реалізувати позивачу право брати участь у судовому засіданні, чим порушено його права передбачені частини першої та другої статті 16 ГПК України, Суд відхиляє, оскільки як вбачається зі змісту постанови Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 у судовому засіданні 02.08.2022 клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи розглянуте судом апеляційної інстанції та протокольною ухвалою відхилено з наведенням обґрунтування, в тому числі через необґрунтованість та через незазначення причин неможливості проведення судового засідання, зокрема, в режимі відеоконференції тощо.

8.45.1. При цьому Верховний Суд враховує, що явка сторін не визнавалась судом обов`язковою. Суд апеляційної інстанції неодноразово відкладав розгляд апеляційної скарги ТОВ «Фрагрант» у справі, зокрема і за клопотаннями позивача (апелянта) про відкладення розгляду справи та/або про продовження строку розгляду апеляційної скарги, про що свідчить зміст ухвал Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2021, від 24.11.2021, від 13.12.2021, від 24.01.2022, від 14.02.2022, від 01.06.2022. 

8.45.2. Верховний Суд відзначає, що відкладення розгляду справи є правом суду та здійснюється ним на власний розсуд, з урахуванням конкретних обставин у справі та у разі визнання причин неявки сторін поважними. Водночас відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).

8.45.3. Окремо, Верховний Суд виходить із того, що рішення суду першої інстанції переглядалось судом апеляційної інстанції, який має права щодо перегляду справи з урахуванням приписів статей 269, 275 ГПК України. Відтак доступ до правосуддя скаржника не було обмежено, сторона була почута в межах її доводів і вимог, та в межах повноважень суду апеляційної інстанції щодо перегляду судового рішення, з урахуванням принципів змагальності, диспозитивності та рівності сторін. 

8.45.4. Поряд з цим, Верховний Суд звертається до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 10.11.2022 у справі №990/115/22, де відзначено, що ведення на території України воєнного стану не зупинило перебіг процесуальних строків звернення до суду з позовами. Питання поновлення процесуального строку у випадку його пропуску з причин, пов`язаних із запровадженням воєнного стану в Україні, вирішується в кожному конкретному випадку з урахуванням доводів, наведених у заяві про поновлення такого строку. Сам по собі факт запровадження воєнного стану в Україні не є підставою для поновлення процесуального строку. Такою підставою можуть бути обставини, що виникли внаслідок запровадження воєнного стану та унеможливили виконання учасником судового процесу процесуальних дій протягом установленого законом строку.

8.45.5. Колегія суддів наголошує, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку. Суд має вживати заходи щодо дотримання розумних строків. У свою чергу саме по собі посилання на воєнний час без зазначення, які саме обставини унеможливили виконання учасником справи процесуальних дій протягом установленого законом строку, не є підставою для безумовного відкладення розгляду справи, поновлення/продовження процесуальних строків судом тощо.

8.46. Отже, з огляду на викладене, доводи касаційної скарги, викладені у розділі 4 цієї постанови не знайшли свого підтвердження та підстави для скасування оскаржуваних судових рішень відсутні.

8.46.1. Фактично доводи касаційної скарги зводяться виключно до необхідності переоцінки доказів та до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій під час розгляду справи.

8.47. Згідно з частиною другою статті 309 ГПК України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

8.47.1. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

8.48. З огляду на викладене Верховний Суд звертає увагу на міркування, наведені у пунктах 8.2 - 8.33 даної постанови.

8.49. Відповідно до статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

8.50. Переглянувши в касаційному порядку оскаржені судові рішення, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку, що оскільки суди першої та апеляційної інстанцій у вирішенні справи правильно застосовали норми матеріального права і не допустили порушення норм процесуального права, за яких судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню, касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін.

8.51. Верховний Суд у прийнятті цієї постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржник не зазначив й не обґрунтував.

8.52. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.53. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.54. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, так і щодо надання правового висновку та правозастосування Законів України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", "Про публічні закупівлі" до конкретно встановлених господарськими судами обставин у цій справі, а інші доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

8.55. Водночас суд касаційної інстанції приймає доводи, наведені у відзиві на касаційну скаргу, у тій частині, в якій вони не суперечать цій постанові.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Доводи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку не знайшли свого підтвердження з мотивів, викладених у розділі 8 цієї постанови.

9.2. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.3. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.4. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, а тому касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

10.    Судові витрати.
10.1.    Судовий збір, сплачений за подання касаційної скарги, покладається на скаржника, оскільки Касаційний господарський суд касаційну скаргу залишає без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрагрант» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 у справі №    910/14025/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                          Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                          І. Бенедисюк

Суддя                                                                                          І. Колос