ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року	Львів	Справа № 140/1995/22 пров. № А/857/10698/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Іщук Л. П.,
суддів – Обрізка І. М., Шинкар Т. І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Волинській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року, ухвалене головуючим суддею Сорокою Ю. Ю. у м. Луцьку, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Волинській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

                                                        ВСТАНОВИВ:

11.02.2022 ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Волинській області, в якому просить: визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 06.12.2021 №727-о «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; поновити її у виконанні обов`язків та допустити до роботи головного державного інспектора Камінь-Каширського сектору камеральних перевірок управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Головного управління ДПС у Волинській області; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.12.2021 по дату ухвалення рішення суду.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що відповідачем безпідставно відсторонено її від роботи у зв`язку з відсутністю у неї вакцинації проти коронавірусної інфекції, викликаної вірусом SARS-CoV-2, оскільки така вакцинація не передбачена Законами України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», як обов`язкова, відтак, є правом, нереалізація якого не може мати наслідком відсторонення від роботи. Зазначає, що відповідач, приймаючи спірний наказ, допустив дискримінацію у сфері праці та порушив її конституційне право на працю.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 09.06.2022 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДПС у Волинській області від 06.12.2021 №727-о «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; стягнуто з Головного управління ДПС у Волинській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.12.2021 по 08.06.2022 в сумі 161 634,20 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Волинській області на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору в сумі 992, 40 грн. Рішення суду в частині присудження виплати ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, а саме: 24866,80 грн, звернено до негайного виконання.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, з покликанням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та відмовити в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що позивач є працівником Головного управління ДПС у Волинській області, яке є територіальним підрозділом центрального органу виконавчої влади, та не пройшла обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не має протипоказань до вакцинації, що в силу вимог статті 46 Кодексу законів про працю України зобов`язувало керівника відсторонити її від роботи, що свідчить про правомірність спірного наказу. Зазначає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати, однак, це було наслідком її свідомого рішення відмовитись від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я. Звертає увагу, що суд першої інстанції неправильно розрахував середній заробіток позивача, так як залишив поза увагою, що наказом Головного управління ДПС у Волинській області від 01.03.2022 № 42-о «Про зупинення дії наказів Головного управління ДПС у Волинській області від 08.11.2021 № 687-о, від 06.12.2021 № 727-о» зупинено дію спірного наказу до завершення воєнного стану в Україні і наказом від 24.02.2022 № 243-о «Про встановлення простою у роботі ДПС України та її територіальних органів» дозволено не перебувати за основним місцем роботи до закінчення простою. Відповідно, з 01.03.2022 по 10.03.2022 позивачу нарахована середня заробітна плата за період простою, а з 11.03.2022 вона перебувала на робочому місці та отримувала заробітну плату. Неврахування вказаних обставин призвело до подвійної виплати позивачу заробітної плати.
Оскільки апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, апеляційний суд відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України розглядає справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, проаналізувавши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 перебуває на державній службі та займає посаду головного державного інспектора Камінь-Каширського сектору камеральних перевірок управління з питань виявлення та опрацювання ризиків Головного управління ДПС у Волинській області.
Листом від 05.11.2021 Головне управління ДПС у Волинській області повідомило позивача, що з 08.11.2021 набирає чинності постанова Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від                    09 грудня 2020 № 1236», відповідно до якої на період дії карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», щеплення проти COVID-19 обов`язкове для усіх працівників Головного управління ДПС у Волинській області. Зазначено, що до 08.11.2021 їй необхідно надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, в іншому разі вона буде відсторонена від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати.
Наказом Головного управління ДПС у Волинській області від 06.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » позивача було відсторонено від роботи з 06.12.2021 у зв`язку із відмовою/ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, на строк до усунення причин, які його зумовили (отримання обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, або медичного висновку, виданого закладом оборони здоров`я про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19).
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкова, ні як обов`язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями, а тому спірний наказ прийнятий не у законний спосіб та порушує гарантоване Конституцією України право заробляти працею на життя, тому підлягає скасуванню із стягненням з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи за період з 06.12.2021 по 08.06.2022, що становить 161 634,20 грн.
Частиною першою статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки позивачем не оскаржується в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову, то предметом розгляду в суді апеляційної інстанції є законність і обґрунтованість судового рішення в частині задоволення позову.
Відповідно до статті 1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19.11.1992 № 2801-XII (далі Закон № 2801-XII) законодавство України про охорону здоров`я базується на Конституції України і складається з цих Основ та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я.
Громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; в) вживати передбачених Законом України «Про екстрену медичну допомогу», заходів для забезпечення надання екстреної медичної допомоги іншим особам, які знаходяться у невідкладному стані; г) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я (стаття 10 Закон № 2801-XII).
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-III визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб. 
Відповідно до частини першої статті 12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. 
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, регулює Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» від 24.02.1994 № 4004-ХІІ (далі - Закон № 4004-ХІІ).
Відповідно до частин першої-третьої статті 27 Закону № 4004-ХІІ профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.
Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Аналіз наведених правових норм, дає підстави для висновку, що до обов`язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб. Перелік працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто Міністерством охорони здоров`я. Факт відмови чи ухилення від щеплення має бути належним чином задокументованим, відмова від обов`язкового профілактичного щеплення повинна бути засвідчена лікарем.
А тому працівники відсторонюються від виконання роботи у разі ухилення чи відмови від обов`язкового щеплення у порядку, встановленому законом.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
09.12.2020 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із подальшими змінами і доповненнями), пунктом 1 якої постановлено установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2020 № 521 до Переліку особливо небезпечних інфекційних хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.1995 № 133, включено «COVID-19».
Відповідно до статті 10 Закону № 2801-XII, статті 12 Закону № 1645-III, пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі – Наказ № 2153).
Згідно з цим наказом обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Суд констатує, що такі положення суперечать вимогам частини першої статті 12 Закону № 1645-III, згідно з якими лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. 
Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551) «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів».
Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гомеопатичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у цьому календарі, відсутнє обов`язкове щеплення від СОVID-19.
Крім цього, слід зазначити, що згідно з положеннями частини шостої статті 12 Закону № 1645-III, які визначають порядок фіксації відмови від обов`язкових профілактичних щеплень, єдиною підставою для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень є відібране лікарем письмове підтвердження особи відмови від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
Однак, у матеріалах справи відсутнє відібране лікарем письмове підтвердження про відмову ОСОБА_1 від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про її відмову скласти таке письмове підтвердження.
Отже, при відстороненні ОСОБА_1 від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19, відповідачем не дотримано вимог частини шостої статті 12 Закону № 1645-III в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог частини другої статті 27 Закону № 4004-ХІІ щодо можливості недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.
Відтак, акт про ухилення (відмову) від проходження ОСОБА_1 вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, складений працівниками Головного управління ДПС у Волинській області Бідун Н., ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а. с. 35), не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.
Таким чином, за відсутності фактів та доказів того, що позивач відмовляється або ухиляється від проведення щеплення проти СОVID-19, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаруваний наказ відповідача про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є протиправним та підлягає скасуванню.
Також суд апеляційної інстанції зазначає, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням врегульовані Законом України «Про державну службу».
Статтею 72 Закону України «Про державну службу» передбачено, що державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.
Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції зауважує, що оскаржуваний наказ не містить покликання на статтю 72 Закону України «Про державну службу», яка передбачає виключні випадки відсторонення державного службовця від виконання службових обов`язків.
Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що Головне управління ДПС у Волинській області не довело правових підстав для відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а тому спірний наказ від 06.12.2021 № 727-0 є протиправним та підлягає скасуванню.
Що стосується стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд погоджується з доводами скаржника про неврахування судом першої інстанції при його обчисленні, що ОСОБА_1 з 01.03.2022 отримувала заробітну плату у зв`язку з тим, що спірний наказ Головного управління ДПС у Волинській області від 06.12.2021 № 727-о був зупинений наказом Головного управління ДПС у Волинській області від 01.03.2022 № 42-о, що підтверджується копією табелю обліку робочого часу Управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків. Відтак, вимушений прогул ОСОБА_1 у зв`язку з незаконним відстороненням від роботи тривав з 06.12.2021 по 28.02.2022, тобто 57 робочих днів.
Таким чином, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 70 870,38 грн (57*1243,34 грн середньоденного заробітку).
Відповідно до стаття 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на те, що рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалене із неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати рішення суду в зазначеній частині та прийняти постанову про часткове задоволення вимоги позивача в цій частині.
Керуючись статтями 311, 315, 316, 317, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України,-             

                                                 П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Волинській області задовольнити частково.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року у справі № 140/1995/22 скасувати в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в цій частині прийняти постанову, якою позов задовольнити частково.
Стягнути з Головного управління ДПС у Волинській області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року в розмірі 70 870 (сімдесят тисяч вісімсот сімдесят) грн 38 коп.
В решті рішення Волинського окружного адміністративного суду від 09 червня             2022 року у справі № 140/1995/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Т. І. Шинкар  	
Повне судове рішення складено 01.11.2022